Recarregar as baterias e ter esperança. É hora de parar a fim de que o calendário faça sua transposição para um novo ano. Nele esperamos, como crentes eternos de que o Direito é a melhor forma de resolver conflitos e atribuir a cada um o que é seu, que a ordem jurídica seja respeitada, desprezando-se os justiceiros de plantão, para que a justiça efetivamente seja feita, porém segundo o direito posto.

Técnica correta, mas perigosa, em razão do estágio das coisas em nossa Justiça. O STJ firmou, no julgamento do EREsp 512.399 (relatora Min. ELIANA CALMON, sessão de 02.12.2009), a correta distinção entre embargos de declaração rejeitados e não-conhecidos, a propósito de definir quando um voto vencido nos declaratórios pode ensejar embargos infringentes, dado que o decidido nos declaratórios completa o acórdão da apelação ou da rescisória, tendo, pois, a mesma natureza da decisão embargada. Deixou-se claro no STJ que, quando rejeitados, os embargos apreciaram a controvérsia, firmaram uma tese jurídica, emitindo um julgamento de mérito, de modo que seria suscetível ensejar a possibilidade dos infringentes; quando não-conhecidos, não apreciaram tese de mérito alguma, saíram pela questão formal, dizendo-se, então, ser um nada jurídico. Perfeita a colocação, mas inegavelmente perigosa, pois reina, no julgamento dos embargos de declaração, total desconsideração técnica. Os pronunciamentos são feitos sem esse rigor. Por conta disso, melhor seria que o STJ não fincasse essa precisão de conceitos, pois, certamente, ela poderá prejudicar qualquer recorrente. Melhor seria buscar o que houve, desprezando-se simplesmente o anúncio formal do resultado. De qualquer forma, como os conceitos foram ditados, são corretos e tiveram relevância no citado julgamento, será o caso de sempre que, na parte dispositiva do acórdão dos embargos de declaração, não se retratar o que na sua apreciação efetivamente houve, observando-se esses contornos técnicos, oferecerem-se novos embargos, desta vez para que se ajuste a proclamação do resultado ao que efetivamente foi debatido e decidido.

RECURSO: UM ALIADO INDISPENSÁVEL. Sempre que os prestigiosos editoriais do Estadão punham-se a comentar a situação da Justiça, destacavam a demora como um de seus piores males e culpavam por isso o exagerado número de recursos, fazendo com que os processos se eternizassem, dada a oportunidade de se trazer, via um novo recurso, novas questões. Várias vezes indignado com o diagnóstico errado, escrevi ao nosso importante matutino, dizendo que a avaliação não era correta, pois os recursos tinham razão de ser e até eram necessários, pois o nível das decisões, de um modo geral, deixava a desejar, tanto que, em número expressivo de casos, a decisão recorrida acabava sendo modificada. Não me recordo de ter sido publicada uma só de minhas tantas cartas. Mesmo assim, porém, achei que ao escrever cumpria uma obrigação e não deixei de impugnar aquelas conclusões, pois era uma forma de não me inibir no próximo recurso que teria necessariamente que apresentar. Mais do que isso, entendia que essa obrigação deveria ser assumida por todos quantos militam na Justiça, que, com toda certeza, repudiam -- e fazem-no por temer -- a decisão de instância única, quiçá para aonde, infelizmente, caminha o sistema processual. Agora, vejo o Estadão lutando contra a absurda censura que lhe foi imposta para o que tem esgrimado todos os possíveis e imagináveis recursos, fazendo-o, com toda certeza, com qualidade e determinação, atributos próprios de sua representação. Nem assim, porém, conseguiu até agora algo melhor. Certamente, acredito eu, mais dois ou três recursos, colherá o resultado a que tem direito e de que a liberdade e a democracia também precisam. Será que depois disso, ainda terá coragem de apontar o exagerado número de recursos como o grande vilão do processo?

FÉRIAS FORENSES. Um dos grandes equívocos cometidos pela Emenda Constitucional n. 45, que tratou da Reforma do Poder Judiciário, foi a extinção das férias coletivas na Justiça (art. 93, XII, da CF). Essas nunca foram o real entrave para o andamento da Justiça e tinham a vantagem, por serem coletivas, de paralisar o andamento dos processos por inteiro e para todos em uma única oportunidade. Sem elas, além da divergência sobre quem era atingido pela vedação, começaram a ser adiados julgamentos em tribunais, porque juiz vinculado ao feito estava no gozo de suas férias. Com isso, os trabalhos foram prejudicados, ao invés de no período de férias coletivas, no tempo de cada uma das férias individuais, o que se repetia algumas vezes no ano, pois era direito de todos os integrantes das câmaras. Patente absurdo. Os paliativos então criados, como os recessos de final de ano, não resolveram o problema e, ademais, concederam aos magistrados, mais um período a acrescer aos seus dois meses de férias anuais.
A questão parece caminhar de volta aos trilhos, pois segue bem a PEC 3/2007 de autoria do Dep. JOSÉ SANTANA DE VASCONCELLOS, que restaura as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau e superiores. Parecer no sentido de aprovar a Emenda, com uma ressalva quanto aos plantões, foi externado pelo Dep. PAES LANDIM, que destacou que a proibição de férias coletivas para o Judiciário não cumpriu a função de dar maior agilidade à tramitação dos processos, tendo, ao contrário, criado embaraços. Lembrou, então, que o fim do recesso coletivo permitiu que os magistrados se ausentassem ao longo do ano, o que afetou a realização dos julgamentos nos tribunais, funcionando as câmaras precariamente. Da mesma forma, em primeiro grau, a ausência do juiz titular, além de não permitir o andamento normal dos processos na vara onde atua, sobrecarrega outros magistrados, que são chamados para julgar matérias consideradas urgentes. A proposta irá a Plenário onde será votada em dois turnos.

E A PLENITUDE DA DEFESA? Instituiu-se como regra no STJ, em grande parte embalada pela sinistra ideia do mutirão, objetivando limpar as prateleiras e melhorar a estatística, o julgamento monocrático de recursos. Concebido, originariamente, para o agravo, estendeu-se, posteriormente, para todos os recursos, desde que fosse “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior” (art. 557). A prática não é saudável, pois retira do colegiado o exame da matéria. Usada no recurso especial, pior ainda, pois, além de retirar a questão do colegiado, também exclui a possibilidade de o advogado realizar sustentação oral, que é ato inerente à plenitude de defesa. Dirão, então, que o mal não existe, pois contra essa decisão cabe agravo regimental, com o que as razões recursais serão apreciadas pela Turma. Essa consequência, no entanto, não melhora a afronta aos direitos do litigante. A apreciação do regimental pela turma é feito, sem dúvida alguma, de modo requentado, criando para o vencido no recurso mais um obstáculo, pois em jogo não estará mais a decisão do Tribunal local, porém a decisão de um ministro, tornando o enfrentamento mais difícil e até para os pares dos julgadores mais delicado. De outro lado, o regimental não comporta sustentação oral, nem sequer precisa seu julgamento constar de pauta, sendo simplesmente trazido a julgamento pelo ministro prolator da decisão atacada. Perde-se muito com essa sistemática em termos de exercício pleno do direito de defesa, custando crer que tal prática esteja enraizando-se naquele que, com toda justiça e em razão de seu passado recente, foi denominado de Tribunal da Cidadania.

Estimulo à aventura judiciária. O instituto da sucumbência é um indiscutível fator inibidor de demandas infundadas. Promovendo-as, o autor deverá ser condenado a pagar honorários que, entre outros critérios, deverá considerar o valor do bem da vida disputado nos autos. Por igual, presta-se para reprimir ações que, embora procedentes, se mostrem exageradas, como se dá com cobranças bancárias, execuções fiscais e pedidos indenizatórios, cujo pedido exorbita do quanto realmente devido. Em sendo acolhidas demandas com essa conotação, mas com condenação em montante inferior ao postulado pelo autor, de justiça seria definir-se o valor dos honorários, levando em consideração a perda e o ganho de cada uma das partes, de modo que, se o autor pediu cem e se lhe concedeu vinte, deveria receber honorários incidentes sobre os vinte e pagar honorários incidentes sobre os cem. Todavia, assim não entendeu o STJ. Em execução promovida por instituição financeira com essa conotação, entendeu que, na hipótese de os embargos à execução serem julgados parcialmente procedentes para reduzir o valor devido, assim ainda subsistindo a execução pela dívida reduzida, deve ser fixada verba honorária única em favor do credor, que incidirá sobre o valor remanescente da execução. Aduziu o Min. Aldir Passarinho Júnior, que participou do julgamento, que se tenta, com isso, evitar a fixação de honorários superiores ao valor que o credor iria receber, caso calculada a verba honorária sob o total da dívida, sem o decote realizado (EREsp 598.730, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 11/11/2009). Não parece ser esse um critério justo, até porque neutraliza, por completo, o risco da postulação desmedida. A sucumbência deve aferir-se por critérios objetivos, que tocam com a derrota em si. Assim, caso o autor da ação venha a sagrar-se vitorioso em pequena margem, nada deveria impedir a sua condenação a pagar honorários até mesmo em valor superior ao recebimento que terá à guisa de principal. Acudir a essa realidade seria uma forma de dar maior seriedade às pretensões em juízo deduzidas, evitando os pleitos temerários e pouco sérios, nos quais a derrota acaba não tendo qualquer efeito prático suscetível de levar, em nova situação similar, a agir-se com maior seriedade.

Dia Nacional da Consciência Negra. Dia 20 de novembro comemora-se, em alguns municípios brasileiros, o Dia Nacional da Consciência Negra. Festa para alguns, preocupação para os advogados. Tal se dá por persistir o entendimento nos Tribunais Superiores de que o feriado municipal é um desconhecido para esses órgãos. Desse modo, torna-se necessário provar, para fins de demonstrar a tempestividade do recurso não protocolado no dia do feriado, que a data em questão era feriado no município, o que impediu a prática do ato processual. Se não tiver essa prova, os precedentes contrários são poucos, sendo reconfortante, no sentido de não poder ser visto como ônus do recorrente fazer a prova do feriado, pois há de se presumir que tribunais superiores conheçam as determinações dos órgãos inferiores da Justiça de que ele faz parte, a posição da Ministra ELIANA CALMON, no julgamento do agravo regimental em agravo de instrumento n. 730083, dizendo: “se a suspensão do expediente forense decorreu de norma de direito local ou de ato normativo do próprio tribunal, não está a parte obrigada a comprovar o conteúdo ou a vigência de tal norma, quando da interposição do AI, para justificar a alteração do prazo deste recurso, pois a presunção é de que a Corte de Segundo Grau e o STJ tinham conhecimento desse fato” (Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 13/142 – ementa n. 15).

Astreintes. A Livraria do Advogado lança a 2ª edição da dissertação de Mestrado de Guilherme Rizzo Amaral, sob o título “As astreintes e o Processo Civil Brasileiro”. Cuida-se de obra completa sobre tão importante tema, que ganhou dimensão muito maior no Direito brasileiro a partir das sucessivas leis da reforma processual, que o tiraram da restritiva posição de meio coercitivo para impelir o devedor a cumprir obrigações de fazer e de não fazer, colocando-o também para outras sortes de obrigações. Além da sólida base doutrinária, o trabalho também se valoriza pela facilidade do autor de levantar e resolver problemas em torno do instituto, o que o torna instrumento útil para aqueles que necessitam de soluções práticas.

Honorários têm caráter alimentar? Segundo a 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, têm, mas nem tanto. Acórdão relatado pelo Des. Soares Levada (AI 7393592-5, julgado em 24.09.2009) não permitiu, por maioria de votos, a penhora para seu pagamento sobre salários do devedor, pois o § 2º do art. 649 do CPC permite a penhora somente para pagamento de pensão alimentícia, supondo, pois, “alimentante único, do qual o credor da pensão dependa diretamente para sobreviver”. Divergiu da maioria o Des. Moura Ribeiro afirmando a natureza alimentar dos honorários, de modo que a ressalva do § 2º do art. 649 também atingiria a sua cobrança.

Calote sem juros. Há esperança? O STF editou sua súmula vinculante n. 32 que vem consolidar, agora com força obrigatória, um expressivo privilégio de ordem material que se concede às Fazendas Públicas. Segundo o enunciado, “durante o período previsto no parágrafo primeiro do art. 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. Esse verbete dispensa a Fazenda Pública de juros por um período que pode chegar a dois anos, pois a Constituição obriga incluir no orçamento do ano seguinte os precatórios recebidos até 1º de julho, devendo o pagamento desses dar-se até o final do exercício seguinte. Portanto, um precatório apresentado, por exemplo, em 2 de janeiro de 2010, deverá ser incluído para pagamento no orçamento de 2011, o que poderá ser feito até o final do ano. Não existe justificativa plausível para tamanha benevolência, devendo louvar-se a posição contrária do Min. Marco Aurélio, até porque a existência do precatório já é, por si só, uma anomalia, voltada a disciplinar o cumprimento das obrigações inadimplidas no momento próprio. Espera-se que a leitura da súmula não seja feita também de modo a beneficiar, ainda mais, o devedor, entendendo-se que simplesmente não incidem os juros nesse período, qualquer que seja a postura do devedor diante de sua obrigação. Assim não pode ser. Transparece claro do novo enunciado que não incidem juros no período de cumprimento da obrigação sob a condição de o precatório ser pago (verbis: “que nele sejam pagos”). Se o precatório não for pago durante esse período, não estará cumprida a condição e, nesse caso, incidirão os juros. Será assim ou é só vã esperança de se moralizar algo que se desmoralizou?

Produtividade na Justiça. É extremamente preocupante a ‘determinação’ de que, até o final do ano, sejam julgados os mais de cinco milhões de processos distribuídos antes de 2006. Não se nega que, em grande parte, a culpa da demora é também do descaso de muitos magistrados, que estão mais preocupados com suas atividades pedagógicas, com seus escritos doutrinários, participação em congressos, cursos etc. do que com a judicatura. Todavia, diversos outros fatores existem que, com a imposição de julgamento, estão sendo desconsiderados. Não se diz nada, por exemplo, do aumento, desde 1988, dos direitos das pessoas, que, se não-atendidos, impõem a busca do Judiciário, para o que não se aparelhou, devidamente, nem em estrutura, nem em funcionários e muito menos em número de juízes. Atente-se que, antes de 1988, não se falava em dano moral, união estável, improbidade administrativa, defesa do consumidor. Outros segmentos eram cogitados, mas ainda assim não em igual dimensão, como se dá com a infância, juventude e idosos. Aduza-se a isso a estrutura dos Juizados de pequenas causas, nos quais a irresponsabilidade da demanda é fato corriqueiro. Sem pagar custas e sem correr o risco de qualquer condenação, mesmo se de má-fé estiver, o demandante a eles dirige-se pouco esclarecido sobre seus efetivos direitos, mas com possibilidade de molestar outrem, ainda que direito algum possua. A estrutura da Justiça – e não é por conta da lei processual – está comprometida, até por força da falta de condições melhores de trabalho e capacidade de absorver o crescente número de demandas. Por força disso, soa inegavelmente absurda a imposição do julgamento, até porque essa imposição, que recende a mutirão, consentirá com julgamentos menos elaborados, decisões mais ou menos razoáveis, algumas omissões e contradições, tudo isso próprio dos mutirões, que relevam a qualidade. Ao final, essa limpeza jogará fora, com o julgamento, muito lixo, mas sem dúvida com ele irão coisas aproveitáveis e a injustiça ficará sedimentada com a qualidade da coisa julgada. Mais grave, porém, é que as coisas não revertem – e falo isso com 35 anos de Advocacia – de modo que se instalará, definitivamente, o clima de mutirão e a Justiça ficará só preocupada com as estatísticas, com os números, jamais retomando a qualidade, o que será um convite para demandar, principalmente para quem não tem razão, mas pode, apesar disso, conseguir tirar algum proveito da situação.

Menos privilégios para a Fazenda Pública. O maior cliente do Judiciário tem, quiçá por conta disso, vários privilégios legais e, ainda, goza, não há como se desmentir isso, de privilégios na interpretação dos privilégios. Um deles é o reexame necessário ou remessa oficial ou duplo grau obrigatório (art. 475 do CPC) ou, ainda, a antiga apelação de ofício, com o qual se supre eventual desídia do procurador, que deixa passar, sem manifestação, o prazo para recorrer. Mais do que isso, a medida judicial do reexame devolve ao conhecimento do Tribunal todas as questões suscitadas nos autos e decididas contrariamente aos interesses do ente público, indiferente ao questionado na apelação. Com tamanha amplitude, o recurso voluntário, igualmente cabível, tornou-se verdadeiramente desnecessário, uma vez que tudo está devolvido e com a maior amplitude pensável. A questão que fica em aberto é sobre o depois, ou seja, acerca do âmbito e da possibilidade de recurso para a Fazenda Pública, a partir do julgamento do reexame necessário, nos casos em que o acórdão mantém a decisão em desfavor da Fazenda. Na seara dos privilégios, pensável seria a possibilidade do especial e/ou do extraordinário, pois o reexame fez as vezes da apelação, com toda pompa e circunstância. Todavia, o STJ não entendeu desse modo. Decisão em embargos de divergência (EREsp 1.036.329, julgado em 14.10.2009, rel. Min. Humberto Martins) firmou que “a posterior interposição de recurso especial torna-se inviável, uma vez que caracterizada a preclusão lógica”. Entendeu o julgado que a falta de interesse recursal anterior, decorrente da falta da apelação, uma vez mantida, no tribunal, a posição de primeiro grau, contamina a possibilidade de recurso futuro. Apesar de a decisão ter sido proferida por maioria, quem sabe sirva de estímulo para a derrubada desses privilégios, sem dúvida um dos maiores, quando não o maior, entrave ao mais rápido funcionamento da Justiça.

Bem de família: um conceito que se dilata. Persiste sendo alargado o conceito de bem de família, impedindo, pois, a penhora de imóvel, ainda que não se afine, rigorosamente, ao quanto definido pela Lei n. 8.009/90, que, quando editada, foi recebida com críticas e ressalvas, por restringir o patrimônio do devedor suscetível de responder por suas dívidas. A proteção legal volta-se ao imóvel residencial próprio, em que o devedor-proprietário resida (arts. 1º e 5º). Dessa feita, contudo, a proteção foi conferida pelo STJ (REsp 1.087.727, rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, julgamento em 06.10.2009) a imóvel em construção. Entendeu a decisão que terreno não-edificado não se caracteriza como bem de família, pois não serve à moradia familiar. Garantiu, todavia, o benefício no caso, dado que no terreno havia uma casa em construção, que sequer estava averbada na certidão imobiliária.

Novo Código de Processo Civil. Designou o Senado Federal uma Comissão de renomados juristas para elaborar um Anteprojeto para um novo Código de Processo Civil. Era o que faltava, depois de se estraçalhar o Código de 1973, com sucessivas reformas que pouco ou quase nada adiantaram para fazer com que a Justiça funcionasse efetivamente. Agora um novo Código, mas que Código? Ele priorizará o acesso à Justiça ou dará caminhos para se sair da Justiça com uma decisão que resolva, com segurança, o conflito de interesses? Ele priorizará a efetividade das decisões e, pois, os direitos do autor ou assegurará o direito de defesa, comprometendo-se com valores maiores e milenares direitos constitucionais? Ele dará maior eficácia às decisões de primeiro grau, prestigiando o juiz justiceiro, ou assegurará o pleno direito de recorrer, que ainda é tão importante, considerando-se o elevado percentual de decisões inferiores que são reformadas no STJ? Atualmente, temos um desencontro profundo entre o que assegura a lei e o como ela é interpretada, de modo que antes de se pensar em escrever um novo texto, como se impõe açodadamente, deveria buscar-se definir qual o processo que queremos e de qual processo precisamos, sob pena de dar-se à luz uma simples nova reforma, como as dezenas de outras anteriores e que nunca foram avaliadas por seus autores com a necessária isenção.

Limites da efetividade. Há algum tempo, passou a se buscar a efetividade a qualquer custo para as decisões judiciais, criando-se, legal ou simplesmente na prática, formas de fazer com que o quanto decidido pudesse efetivamente surtir efeito. Algumas medidas, ajudadas pela estabilidade econômica, até que funcionaram, como a multa de 10% do art. 475-J, os juros de 1% ao mês mais correção monetária, que transformaram a protelação no cumprimento da obrigação algo antieconômico, pois não se tem rentabilidade no mercado financeiro suscetível de cobrir esses acréscimos. Nem tão bem funciona a penhora on-line, fruto não do avanço da lei, mas decorrência da simples evolução tecnológica, que transformou a vida de cada qual em uma janela aberta. Seu funcionamento não é tão eficiente, pois passou a ser previsível, notadamente pelo abuso que da medida se faz. Dessa forma, diante de cada decisão contrária, é fácil prever – e daí a vacinar-se é muito simples – que suas contas bancárias serão examinadas, de modo que o dedo mais rápido do devedor pode transferir seus fundos com maior agilidade que o Judiciário. Outras previsões outrora já foram mais eficientes, como é o caso da fraude à execução, que perdeu muito de seu vigor com a exigência de registro de penhora e outras intercorrências burocráticas, que legitimaram algumas manobras que, se ilegais não forem, à ilegalidade tangenciam.
Eficientes ou não, o certo é que tantas medidas não conseguiram incutir, o que seria o mais importante, no modo de ser da maioria das pessoas, a predisposição para cumprir suas obrigações. A inadimplência se vê mesmo como uma opção. Tanto assim que se sonega o pagamento até de pensão alimentícia, devida a filhos, de modo que comportamento diferente com o banco, o cartão de crédito, o condomínio está dentro do previsível.

Reconvenção no processo civil. A Editora Saraiva acaba de lançar em livro a tese com que LUIS GILHERME AIDAR BONDIOLI conquistou o título de Doutor na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Trata-se de trabalho inteligente e muito bem cuidado, que aborda o tema com profundidade, sem, contudo, deixar de lado o aspecto prático. Traz à consideração, fazendo-o com luz própria, novos institutos criados com as sucessivas leis de reforma processual e que tocaram de perto com a reconvenção, como é o caso do pedido contraposto. Também confere ao tema das ações dúplices uma abordagem mais larga, consentânea à eliminação de formalidades pelas quais clama o processo. Mostra, mais uma vez, o jovem processualista que, tal qual os bons vinhos, aqueles que vêm de boas cepas não precisam envelhecer para mostrar suas qualidades.

CUMULAÇÃO DE RITOS (OU SERIA UM RITO NOVO?) PARA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. Decisão da 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relatada pelo Des. José Carlos Ferreira Alves (agravo de instrumento n. 655.025-4/0, julgado em 29.09.2009), desprezou a duplicidade de regimes para a execução de pensão alimentícia atrasada, que, a critério do credor, poderia dar-se sob pena de penhora (art. 732 do CPC) ou sob pena de prisão (art. 733), criando um novo expediente. Admitiu o julgado que o credor, mesmo utilizando-se do rito do art. 733, poderia requerer a realização de bloqueio de contas do devedor para fins de penhora on-line. A medida foi deferida em nome da posição pró-ativa do Judiciário para a satisfação dos créditos. Transparece exagerada e tumultuária a concessão de medida desta ordem: o devedor seria citado para que finalidade? Daria para se acreditar estar sendo citado para justificar a razão do não-pagamento? Quando se daria a penhora, antes do prazo de três dias? A inovação é, na essência, rito novo e, portanto, ofende o devido processo legal, cujo traço marcante é definir as regras do jogo, antes de ser jogado.

Agora a incompetência decidida pela metade. Mais um lance processual interessante na luta do Estadão para reverter a censura que, judicialmente, lhe foi imposta. Agora, decisão colegiada reconheceu a incompetência da Justiça do Distrito Federal para a demanda. Determinou, então, a remessa dos autos à Justiça Federal do Maranhão, dada a conexão desse processo com aquele em que estariam os fatos e apurações que o jornal foi impedido de divulgar. O efeito natural dessa decisão, como de qualquer decisão desta ordem, é a nulidade de todos os atos decisórios proferidos, entre os quais está, logicamente, a concessão de liminar que impôs a censura. Custa crer não ter sido essa providência, que é elementar, determinada de pronto, evidenciando-se clara omissão no julgamento. O erro agora é palmar e a omissão induz a se pensar mal dos julgadores. Seria pouco ajuizado um jogo de empurra, sem solução, fazendo persistir essa gravíssima ofensa à liberdade de imprensa e ao direito de todos os cidadãos de serem informados. O erro de agora, na singela questão da competência, coloca também em dúvida a lisura da decisão anterior sobre a suspeição, que, embora correta, do ponto de vista formal, ao não anular decisão anterior ao fato que caracterizou a suspeição, poderia ser diferente se fosse acolhida não a segunda exceção, mas a primeira, qual seja, a de ligação do magistrado com a família Sarney. Não duvido não que, na linha do empurra, o próximo lance seja suscitar um conflito de competência, não reconhecendo a Justiça Federal sua competência. Se acontecer mais esse absurdo, poderá sobreviver mais alguns meses a censura, pois, durante seu processamento, o processo ficaria suspenso, sem solução do problema.

Matéria jurisdicional não acoberta questão ética. Juiz de Direito de São Paulo, punido com pena de censura, por sistematicamente nomear como perito o pai de sua companheira, impetrou mandado de segurança, objetivando safar-se da punição. Entre os fundamentos que alinhavou em sua defesa está sua independência, sustentando, nesse sentido, que o ato visto como maculado foi objeto de decisão judicial passível de recurso, que não teria sido interposto. Com vantagem, porém, respondeu o STJ (RMS 15.316-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/9/2009), improvendo seu recurso e bem separando a questão jurisdicional da ética. Embora os despachos que nomearam o perito sejam de natureza judicial e deles não haja recurso, podem ser objeto de processo disciplinar ao transparecerem indícios de desvio do princípio da moralidade que deve pautar a atuação dos membros do Judiciário. É certo que na esfera disciplinar não se cassa ou revoga qualquer decisão judicial, uma vez que se busca apurar a responsabilidade do juiz que age em desarmonia com a ética, enquanto que a independência dos magistrados, garantia dada ao Judiciário como instituição, não pode transmudar-se em privilégio a validar práticas imorais.

Acidente de trabalho, cancelamento de súmula. O STJ, decidindo o conflito de competência n. 101.977 (relator Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/9/2009), adequou sua jurisprudência ao pensamento do STF. Havia sumulado, anteriormente, que era da Justiça Estadual a competência para decidir ação de indenização proposta por viúva e filhos em razão da morte de empregado por força de acidente do trabalho (súmula n. 366). Essa posição contrapunha-se à do STF, que entende ser da Justiça Trabalhista a competência de qualquer demanda relacionada com acidente do trabalho, sendo indiferente a figura do autor da ação. Reconheceu o STJ que a matéria é constitucional, versando sobre a interpretação do art. 114 da CF, com a redação que lhe deu a Emenda n. 45/2004, de modo que decisão contrária, como as que vinha emitindo, ensejava o recurso extraordinário, uma vez que ao STF compete dar a palavra final sobre a interpretação da Constituição. Evitam-se com isso recursos desnecessários, pois a crença do STJ seria, diante do extraordinário, alterada pelo Supremo.

Mandado de segurança contra ato judicial. No Departamento de Direito do Instituto Internacional de Ciências Sociais (IICS, antigo CEU), tivemos ocasião de discutir o mandado de segurança contra decisão judicial. O tema não se fez oportuno em função da novel Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), até porque essa pouco alterou a disciplina do tal remédio heroico. Relativamente à sua impetração contra ato judicial, sequer mudou o artigo que do assunto cuidava, que continua sendo o art. 5º, inciso II. Alterou a redação, porém, sem mudança do sentido, prevendo, a contrario sensu, o uso do mandado contra decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo. Antes, também em sentido contrário, pois a lei elencava quando não-cabia, era permitida a segurança diante de decisões que não fossem passíveis de recurso ou correição parcial. Lembrou-se, então, como suscetíveis de mandado de segurança as decisões para as quais o CPC veda recurso (conversão de agravo de instrumento em retido; concessão ou não de efeito suspensivo ou ativo ao agravo) e, ainda, os casos de agravo retido obrigatório, mas cuja utilização possa importar em dano irreparável, dada a premência de solução do problema para o que o recurso previsto revela-se inoperante. Resta, ainda, o seu uso contra as decisões ditas teratológicas, como aquela em que o juiz fixa multa por embargos protelatórios pela vez primeira, mas impõe o seu recolhimento como condição de recorribilidade (admitiu o TJSP o mandado de segurança no caso: MS 650.561-4, rel. Des. PAULO RAZUK, julgado em 18.8.2009). Fora do conforme à lei, o TJSP já admitiu o mandado de terceiro que, diante da desconsideração da personalidade jurídica de sociedade de que fazia parte, viu bloqueadas suas contas bancárias, o que lhe traria dano imediato. Todavia, a ele era possível, sem dúvida alguma, o recurso como terceiro prejudicado, o que se entendeu ser uma simples opção, não suscetível de inibi-lo de promover a impetração da segurança (MS 7.158.046-2/01, rel. Des. JURANDIR DE SOUZA OLIVEIRA, julgado, por maioria de votos, em 20.5.2009).

Juros compensatórios: 6 ou 12%? A jurisprudência do STJ colocou balizas firmes quanto à aplicação da MP 1.577/97, que havia reduzido os juros compensatórios nas desapropriações. Sua aplicação - portanto, juros de 6% - restringe-se ao período de 11/06/97 (edição da MP) a 13/09/01 (suspensão de sua eficácia pela ADin 2.332). No restante do período, juros de 12%. São muitos os precedentes: REsp 1.111.829; REsp 437.577; EDcl no REsp 516.985; REsp 930.043; AgRg no REsp 943.321; REsp 1.049.614; REsp 1.028.120; EREsp 586.212; EDcl no REsp 802.505; REsp 610.469. Resta em aberto o respeito à coisa julgada nos casos em que decisão transitada em julgado definiu critérios de atualização e percentual de juros, que, pois, teriam que ser respeitados, não podendo simplesmente ser alterados ao sabor da nova legislação e, muito menos, de novos entendimentos acerca da matéria.

SUSPEIÇÃO POR MOTIVO SUPERVENIENTE. Finalmente, o TJDF julgou as exceções de suspeição oferecidas pelo ESTADÃO contra o Des. Dácio Vieira, que decretara a censura prévia ao jornal. A divulgação do fato vem acompanhada de críticas à decisão do Tribunal, por não haver anulado o ato praticado pelo magistrado agora definido como suspeito. As críticas não são corretas. Embora faça corar a rejeição da suspeição fundada na amizade entre o julgador e a família Sarney, que se ostenta de modo por demais claro, verdade é que acolhida foi a segunda suspeição, qual seja, a decorrente das críticas desferidas pelo juiz contra o jornal, mostrando sua animosidade em relação a ele, a ponto de incompatibilizar-se com o processo sob sua direção. Essa circunstância, logicamente, não poderia implicar a nulidade do ato anterior. São nulas as decisões proferidas por juiz suspeito, ou seja, aquele cujo fato revelador da suspeição já tivesse, ao tempo da decisão, ocorrido. Ao ver do Tribunal, quando decidiu pela censura, o desembargador não era suspeito, de modo que seu ato teria sido isento e assim poderá sobreviver. Ao depois e por fato superveniente, tornou-se suspeito e somente a partir daí suas decisões são comprometidas. Entender de outro modo é ensejar a possibilidade de quem esteja descontente com uma decisão já prolatada provocar a inimizade com o juiz para, então, alegar sua suspeição, a fim de com isso tirá-lo do processo e, ainda, de sobra, anular a decisão anterior.

Por um triz. O STJ, ao decidir certo recurso especial, firmou posição diferente daquela que, pouco mais à frente, viria a ser sumulada pelo STF. Publicada a súmula vinculante, buscou o prejudicado, via tempestivos embargos de declaração, a adequação do decidido à novel súmula, o que lhe foi negado, pois ao tempo do julgamento do especial, ela não possuía eficácia, uma vez que não publicada (EDcl nos EDcl no REsp 917.745, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/9/2009). Correto, sem dúvida: a súmula vinculante opera como lei, sendo de observância obrigatória, somente após sua publicação. Enquanto isso, prevalece a convicção do julgador.

Proteger ou desfrutar? Talvez o exercício da Advocacia em nenhum ramo do direito permita que se ouça tanta bobagem quanto no Direito de Família. São sentimentos que se sobrepõem à lei, mas também de modo até mais vigoroso à razão e à lógica, até mesmo a mais elementar. Ainda se sobrepõem, por exemplo, aos interesses superiores do menor a busca do prazer de ter nos braços uma criança, vista como a alegria de vida de um adulto. É o pai que quer ter o filho consigo para, antes de dormir, receber dele um beijinho (sic); é o pai que quer ter a filha consigo, porque gosta de lhe dar a última dadeira (sic). São concepções piores que aquelas que davam o filho ao inocente na separação, tal qual se entrega a taça a quem melhor se houve no torneio. Motiva mais a adoção, por exemplo, o gosto de ter uma criança em casa do que a vontade de ajudar o próximo, dividir com outrem o que está sobrando. É certo que nesses casos, por tabela, a motivação egoística perca importância, pois, ainda assim, a ajuda, de algum modo, advém. Todavia, em pais separados, o querer ter o filho para gozo próprio é de ser repudiado, pois a postura implica afastar a criança do seu habitat natural, de sua casa, sua cama, seu banheiro e suas coisas, não para que cresça com essa convivência, mas que satisfaça o prazer do outro. É a indiferença de se transformar um ser humano em um simples caracol, carregando em suas costas a mochila, que resume sua casa. É a ideia de posse, que nada acrescenta a quem é de ser protegida, diante da ruptura de uma relação, sem que tenha qualquer culpa disso.

100º ARTIGO NO CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNA DO DIREITO. O Tribuna do Direito deste setembro publica, no Caderno de Jurisprudência, o nosso centésimo artigo. Nele fazemos, digamos assim, um "prefácio" atrasado, explicando as linhas que acabamos imprimindo à página. Reafirmamos a importância que guardam os pronunciamentos judiciais, que sempre são vistos como suscetíveis de criarem precedentes. Não se nega que, muitas vezes, o que se coloca no julgado é a simples repetição do que antes já foi cansativamente repetido. Outras vezes, ali está só a diminuição da pilha, servindo como reles estatística. Todavia, há muitos que vão bem longe, fugindo do lugar comum. Esses desafiam a análise, até para que se preserve a autoridade da lei, que não poucos juízes entendem poderem superar simplesmente com sua visão de justiça.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM BASE NA CONTRADIÇÃO. Parece muito claro que tanto os despachos de admissibilidade do recurso especial, quanto as decisões de agravos interpostos contra a negativa de seguimento do especial não têm se dado conta de que a violação ao art. 535 do CPC comporta dupla vertente, que não se resolve com a afirmação de que não houve infração a ele “porquanto as questões trazidas à baila foram todas apreciadas pelo v. acórdão atacado, naquilo que à Turma Julgadora pareceu pertinente à apreciação do recurso, com análise e avaliação dos elementos de convicção carreados para os autos”. Essa assertiva e algo parecido que o STJ lança em suas decisões podem, quando muito, espancar o especial por ofensa ao inciso II do art. 535, mas não resolvem a questão da contradição (inciso I). A caracterização desta pode estar presente mesmo que o acórdão não tenha sido omisso no exame do que à Justiça se reclamou. Já era tempo de ser sanada essa falha, notadamente depois que o STJ começou a afastar-se da exigência de menção expressa do artigo de lei ofendido, reconhecendo o pré-questionamento só com a menção da questão de direito, que, realmente, é o que basta.

CLIENTE HABITUAL TEM OUTRAS REGALIAS. Sempre que se questiona o uso exagerado de recursos, cita-se como exemplo a Fazenda Pública. Em grande parte, temendo o risco da responsabilidade, os procuradores com nada concordam e de tudo recorrem, sobrecarregando nossa Justiça e provocando essa invencível avalanche de processos. Em vista disso, as figuras que desenham o abuso do direito de recorrer vestem bem a postura e a prática das Fazendas Públicas, tornando a elas pertinente a aplicação das sanções pelas medidas protelatórias e pelo uso de recursos infundados. Todavia, o Judiciário tem sido extremamente tolerante com essa prática, como não é em relação a qualquer outro recorrente. Tanto assim que a Corte Especial do STJ aplicou com largueza a regra do art. 1º-A da Lei n. 9.494/1997, que cuida da dispensa de depósito prévio para interposição de recurso pela pessoa jurídica de direito público federal, estadual, distrital ou municipal, de modo a atingir também a aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC (agravo manifestamente inadmissível ou infundado). Entendeu-se que essa multa possui a mesma natureza daquela prevista no art. 488 do CPC, da qual é também isento o Poder Público (EREsp 907.919-PR, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 19.08.2009). Está aí mais uma alforria para o uso dos recursos manifestamente inadmissíveis e infundados, porém só em favor de alguns, exatamente de quem mais deles abusa.

MANUAL DE DIREITO DAS FAMÍLIAS. Acabo de ler, com enorme proveito, a 5ª edição do livro da ex-desembargadora do Rio Grande do Sul MARIA BERENICE DIAS (Ed. RT, 2009). Conhecia suas posições diferenciadas enquanto julgadora, abrindo espaço para dar conotação jurídica a fatos da vida vistos até como pecaminosos. Por isso, suas posições, não raras vezes, resultavam vencidas ou, então, reformadas por decisões superiores. Assim, todavia, persistiu, podendo ser colocada como precursora de vários direitos hoje já reconhecidos a situações decorrentes do afeto às quais o Direito não dava amparo, ao menos de modo suficientemente claro. Atraiu-me na compra do livro o próprio título, tratando não da família, mas das famílias, no plural, com o que abriga suas multifacetadas formatações, como ela diz, com amparo em FIGUERÊDO ALVES. O livro, porém, não é uma tese de defesa dos diferenciados, mas antes é um bem trabalhado tratado, no qual aborda os aspectos da, digamos assim, família tradicional, fazendo-o, porém, sempre com uma visão aberta, vendo não só a lei, mas as entranhas que a sustentam, de onde surgem posições de vanguarda sobre a totalidade do Direito de Família.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA SEM OS 10%. A jurisprudência do STJ vai firmando-se no sentido de que, na execução provisória, não se pode compelir o devedor a cumprir a decisão condenatória no prazo de quinze dias, sob pena de pagar a multa do art. 475-J. Sustentamos essa posição no nosso “Questionamento em torno do artigo 475-J do CPC” (Revista do Advogado, AASP, n. 88, p. 44). A multa somente incide na execução definitiva. O STJ, nesta feita, reformou acórdão do TJSP (AI 504.768-4, rel. OSCARLINO MOELLER), que determinara esse pagamento, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória (AI 999.008, rel. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJe 19.08.2009), e citou como precedente outro recente acórdão do mesmo STJ relatado pelo Min. HUMBERTO MARTINS (REsp 1100658, DJe 21.05.2009).

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE ADMITIDO. Continua firme a posição do STJ quanto ao âmbito de devolução do recurso especial admitido, na origem, apenas parcialmente. Adota-se o teor das súmulas 292 e 528 do STF, de modo que a devolução é integral, tanto do ponto de vista objetivo, como do subjetivo. Dessa forma, possível se faz a apreciação dos fundamentos e das partes não abrangidas pela admissibilidade. De outro lado, o especial admitido favorece a todas as partes que se encontram na mesma posição no processo, ainda àquelas que ofereceram recurso que não logrou superar a fase de admissibilidade (cf. AgRg no Ag 1090485, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15/06/2009). Desse modo, falta interesse de agir para o agravo de instrumento que, se interposto, não deverá ser conhecido. Essa linha de entendimento, outrossim, compromete a tendência de se pretender aplicar a essas hipóteses a teoria da formação progressiva da coisa julgada.

NÃO HÁ JUSTIÇA TARDIA. A prova maior dessa assertiva pode encontrar-se no resultado prático de um julgamento ocorrido, no último dia 29 de junho (publicação em 11.08.2009), no Tribunal de Justiça de São Paulo (apelação n. 938.024-0/0, antes, no 1º TACSP, 938.163-1), após exatos nove anos da entrada do recurso no Tribunal.
Em 1998, foram transferidas pelo réu, ilicitamente, duas linhas telefônicas de titularidade da autora. Ingressou-se com ação buscando a religação das linhas e o pagamento de perdas e danos. Naquele tempo, uma linha telefônica valia algo entre 5 e 8 mil reais, além de ser difícil de se conseguir. Pediu-se, mas não se obteve, tutela antecipada. Agora, finalmente, o acórdão dá pela procedência, mandando instalar, às custas do réu, as duas linhas em seu estabelecimento. Hoje, porém, uma linha custa, para pagamento parcelado, R$.48,01 e se tem para o dia seguinte quantas se quiser, bastando pedir.
Um prêmio ao réu, quiçá pela sua paciência em esperar a decisão do processo.