Constituição de capital para garantia de pagamento de indenização

O Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando recurso de apelação (Apelação n. 0112601-76.2005.8.26.0000, rel. Des. ERICKSON GAVAZZA MARQUES), condenou responsável por acidente a constituir capital para garantir a execução, referindo-se expressamente ao art. 602 e seu § 1º do Código de Processo Civil, que está revogado desde 2005, quando do advento da Lei n. 11.232.

O regime jurídico atualmente é outro.

Com a norma do art. 475-Q, que, ademais, criou a possibilidade de dispensa de constituição de capital, substituindo-a pela inclusão do credor em folha de pagamento (§ 2º), passou o magistrado a ter a possibilidade de, discricionariamente, avaliar o que garantiria o direito do credor, sem onerar além do necessário o devedor, conforme se vê em MARINONI e MITIDIERO:

“O juízo a respeito da adequação e da necessidade da instituição da constituição do capital para obtenção da tutela do direito do demandante passou do legislador ao juiz, ciente o legislador da necessidade de conformar-se o processo a partir do caso concreto e das peculiaridades evidenciadas pelo direito material posto em juízo, na medida em que a organização de um processo justo, capaz de outorgar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos, não dispensa de modo nenhum a atenção dos participantes do processo do problema prático que se procura nele resolver.” (Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 3ª tiragem, 2008, pág. 483).

O não exercício desta discricionariedade pelo juiz, no que tange à definição da garantia, configura-se omissão suscetível de ataque por embargos de declaração. Ademais, a invocação de fundamento errado para justificar a solução do problema enseja recurso especial por negativa de vigência ao preceito legal.

Recurso prematuro

O TJSP, ao reafirmar a tese de que o recurso é intempestivo não só quando oferecido após o prazo legal, mas também quando interposto antes de iniciado o prazo, abrigou uma distinção entre a apelação e o agravo de instrumento (AI 0042644-07.2013.8.26.0000, relator Des. FERNANDES LOBO, julgamento em 01/08/2013), entendendo que a regra do recurso precipitado não se aplica ao agravo de instrumento pela simples razão de não ser interposto perante o juízo prolator da decisão. Não teria, assim, segundo a decisão, o recorrente conhecimento da interposição de embargos, nem também o órgão ao qual cabe o juízo de admissibilidade, de modo a não se fazer razoável exigir da parte contrária que espere para saber da interposição ou não dos embargos, para, somente após, oferecer o agravo. 

A decisão parece arrumar uma justificativa para não aplicar de modo tão radical essa restrição à recorribilidade, que poderia ser melhor temperada a partir de alguns princípios acerca da nulidade, de modo a definir que o recurso prematuro somente deixaria de ser conhecido se houvesse, antes dele, outro recurso provido e que, portanto, teria alterado a decisão recorrida, com o que o recurso precipitado teria resultado prejudicado. Nada se modificando, mesmo com a oposição de embargos, transparece preciosismo prejudicar o recurso antecipado.

Adultério: saiu de graça para o cúmplice

Interessante decisão do STJ abordou pedido de indenização formulado pelo marido traído contra a mulher adúltera e seu cúmplice, mesmo porque não só lhe foi ocultado que o filho da mulher não era também seu, como, ainda, ele sustentou o filho fruto do adultério e pretendia também ser ressarcido do desembolso suportado ao longo dos anos. O STJ (REsp 922.462, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva) restringiu a legitimidade para indenizar apenas à mulher, afastando os pedidos formulados em relação ao cúmplice. 

Quanto ao dano moral, reconheceu o julgado o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, mas não a ponto de fazê-lo solidariamente responsável por indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio. 


Quanto ao ressarcimento pela criação do filho alheio, a negativa prendeu-se à circunstância de, se o marido, ainda que enganado, cria como seu filho biológico de outrem, tem-se por configurada relação de paternidade socioafetiva, a qual, por si mesma, impede a repetição da verba alimentar, a fim de preservar o elo da afetividade.

Sobrou apenas para a mulher adúltera, pois o abalo emocional gerado pela traição, ainda mais com a noticia de não ser o pai da criança gerada durante a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido princípio do neminem laedere.