Suspensão de prazos ("férias")

Assustou muita gente a remessa, por antecipação, das intimações do dia 9 de janeiro próximo, que foram entregues no dia 20 de dezembro, no Estado de São Paulo. Na verdade, assustou porque essas intimações não eram para sair, de vez que o art. 220 do novo CPC determina que "suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive" e, por seu turno, o art. 314 reza que "durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual". A publicação, sem dúvida, resta comprometida, mas cuida-se de vício sanável, bastando, pois, se considerar como realizada no dia 21 de janeiro futuro.

O regime da suspensão de prazos há de ser tratado como férias forenses, termo, aliás, usado pelo próprio Código de Processo Civil apesar da vedação constitucional (art. 93, XII). Fê-lo o art. 215 para definir o que deve correr durante as tais férias forenses, "onde as houver". Dessa maneira, há de se entender começar a correr o prazo a partir da publicação, que está sendo feita (disponibilizada) no dia 9 de janeiro, para os procedimentos de jurisdição voluntária, alimentos, nomeação e remoção de tutor e curador e outros necessários à conservação de direitos. Aliás, nem mesmo a suspensão destes casos entre 20 de dezembro e 8 de janeiro tem base legal, mas inócuo é discutir o assunto já que intimações, durante ele, no Estado de São Paulo, não foram feitas.

Juntando-se o preceito constitucional e os artigos do CPC que do tema cuidam e temperando-se isso com os recessos do STF e do STJ vê-se que a legislação longe está de resolver problemas, de modo que, sem dúvida, ainda é este um período de incerteza e de confirmação de que nosso patrão é mesmo o Diário Oficial.  

Confusão pouca é bobagem

Repete-se, com relação ao antigo agravo regimental, o que já aconteceu no passado com o prazo para a interposição do agravo contra a denegação do recurso especial e extraordinário. A matéria, depois de ficar durante algum tempo disciplinada nos respectivos Códigos de Processo, veio a ser tratada pela Lei n. 8.038/90, que não fez distinção entre a área cível e a criminal. Posteriormente, no âmbito cível, voltou o agravo de instrumento contra a negativa de seguimento ao especial e/ou extraordinário ao Código de Processo, que conferiu o prazo de dez dias para sua interposição (art. 544). Todavia, nos casos criminais, continuou fora do Código, de modo que o prazo para o agravo continuava sendo de apenas cinco dias.

O agravo regimental, com o novo Código de Processo Civil, passou a denominar-se agravo interno, conferindo-se para sua interposição o prazo de quinze dias, com direito de resposta à parte contrária e, ainda, com julgamento após a devida colocação de pauta. Entretanto, subsistiu, disciplinado no Regimento Interno dos Tribunais, o agravo regimental, que restou reservado aos processos de matéria penal e o prazo para interposição é de cinco dias, contados na forma da lei processual penal. 
A discriminação não para nesse ponto. A mesma problemática pode advir, além de ao agravo regimental, agora, no cível, interno, com relação ao recesso nos tribunais e contagem dos prazos apenas nos dias úteis, que o Código de Processo Civil disciplinou, logicamente, somente para o cível. 

Honorários em cautelar

A sistemática instituída pelo novo CPC para as antigas medidas cautelares (agora tutela de urgência), mesmo quando requeridas como medidas antecedentes ao processo em que se discutirá a pretensão de direito material, eliminou a possibilidade de condenação em honorários advocatícios, uma vez que passaram a ser simples incidentes processuais. Confirma esse entendimento o art. 85 do Código, dizendo que a sentença condenará o vencido a pagar os honorários, aduzindo, no parágrafo primeiro que os honorários também são devidos na reconvenção, no cumprimento de sentença, na execução e nos recursos, nada se falando da cautelar ou da tutela de urgência, o que, associado ao rito que lhe foi dado, leva a que se entenda não ser passível de condenação específica. Evidentemente, o reclamo da tutela de urgência, mesmo que de índole cautelar, acarreta um aumento de trabalho, de modo a justificar a majoração dessa verba, mas não a condenação autônoma.

Fraude à execução e contra credores

Acórdão da Corte Especial do STJ, decidindo medida cautelar de arresto contemporânea a pedido de homologação de sentença estrangeira (MC 17.411, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), deu abrangência à fraude à execução que abriga no conceito também a fraude contra credores. Nesse sentido, referindo-se ainda ao art. 593, II, do CPC de 1973, firmou que “embora o art. 593, II, do CPC/73 disponha ser fraude à execução a alienação ocorrida quando ‘corria’ contra o devedor ‘demanda’ capaz de reduzi-lo à insolvência, tem-se o que se pretendia assim caracterizar como fraude à execução é aquela hipótese em que o devedor, ciente de que poderá vir a ser responsabilizado por algum débito específico, passa a alienar (em favor de pessoas também cientes de tais circunstâncias) os bens que permitiriam o adimplemento do débito." 

O trato é perigoso, pois existe uma linha divisória bem demarcada entre a fraude à execução e a fraude contra credores que foi desrespeitada, no caso. A regra mencionada pelo acórdão só reputa comprometia a alienação se, contra o alienante, existir pendente ação que possa levá-lo à insolvência. Se não existir processo com essa capacidade, a questão há de ser dirimida em juízo próprio, sem a objetividade reservada aos casos de fraude à execução, onde a fraude encontra-se em re ipsa. 

A alienação antes da ação, e mais precisamente até antes da citação não é cuidada como instituto processual, de modo que impõe ao interessado promover a ação anulatória (art. 158 do CC), no prazo de quatro anos, contados da celebração do ato (art. 178 do CC). Desse modo, não há possibilidade de negar eficácia ao ato, pura e simplesmente, em qualquer processo. Afronta-se com isso também o ato jurídico perfeito, que até é prestigiado constitucionalmente, como algo a ser salvaguardado. 

Novas luzes na justiça gratuita

O tema da justiça gratuita recebeu novas luzes como o novo Código de Processo Civil. Admitia-se, antes, a concessão da gratuidade diante da mera afirmação da condição de pobre ou, então, o diferimento do pagamento das custas para o final do processo, com o que se buscava resguardar aqueles que não podiam ser tratados como pobres, mas possuíam dificuldades que os impedia de realizar o dispêndio que a lei exigia.

A discussão sobre a suficiência ou não da mera declaração de hipossuficiência financeira continua presente no dia-a-dia da Justiça. Todavia, o Tribunal de Justiça de São Paulo, decidindo o agravo de instrumento n. 2117789-64.2015.8.26.0000, em acórdão da relatoria do Des. TEIXEIRA LEITE, admitiu duas novidades do Código de Processo Civil atual, em caso de custas elevadas para interposição de recurso (R$ 63.750,00). De modo a compatibilizar o exercício do direito de ação e do direito ao duplo grau de jurisdição, aplicou o acórdão o disposto no art. 98, §§ 5º e 6º, concedendo ao apelante a redução das custas do preparo a 10% do montante estimado e, ainda, o parcelamento do débito em até 6 prestações.

Inegável a justiça que a decisão enseja ao aplicar a previsão legal, o que certamente ensejará muitos pedidos no mesmo sentido, notadamente diante da absurda situação da Justiça de São Paulo, na qual, para se apelar, há de se recolher 4% do valor da causa atualizado ou da condenação.

Habilitação de crédito em inventário

                Decisão da 1ª Vara da Família e Sucessões do Foro Regional de Santo Amaro (processo n. 1005809-89.2016.8.26.0002) reconheceu que a habilitação de crédito em inventário, no Estado de São Paulo, não está sujeita ao pagamento de custas, diante da falta de previsão na Lei de Custas desta hipótese de incidência. Trata-se de um mero incidente que se processa em apenso aos autos do inventário, não tendo, pois, o status de ação, não sendo o caso também sequer de ser conferido valor à causa. Igualmente não há citação do inventariante, mas mera intimação para sua manifestação, feita na pessoa de seu patrono.

Recurso especial contra cautelar

O STJ, aplicando por analogia a súmula 735 do STF, firmou o não cabimento de recurso especial para discutir o preenchimento ou não dos requisitos da antecipação dos efeitos da tutela (AgInt no AREsp 935.339, rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julg. 20.09.2016). Entendeu o julgado que a questão envolve matéria de fato e, além disso, "as alegações recursais serão oportunamente analisadas pelas instâncias ordinárias por ocasião do julgamento de mérito da ação". A decisão, nesse enfoque, não faz uma distinção necessária, pois o uso do especial se faz possível não para elucidar as questões que justificaram a medida, mas sim para questionar a falta de atrelamento dos fatos aos requisitos legais para a concessão da medida antecipatória. São coisas diferentes e que não são satisfeitas com a simples vedação do recurso contra a decisão que defere a medida, pois a mesma pode ser fonte de prejuízos que podem agravar-se em função do tempo de duração de algo posto na lei como provisório.

Arbitramento de honorários

O TJSP reconheceu, em julgado relatado pelo Des. ARTUR MARQUES (apelação n. 1056734-91.2013.8.26.0100), a possibilidade de o advogado, mesmo com vínculo contratual, postular o arbitramento de honorários de que cuida o § 2o, do art. 22, da Lei n. 8.906/94. A norma em questão prevê o arbitramento para os casos em que não há estipulação ou acordo entre as partes. Firmou o decisório essa possibilidade diante da falta de previsão expressa de remuneração em caso de rompimento do contrato, dispondo, no seguinte sentido: "a existência de vínculo contratual não impede que o causídico requeira o arbitramento, ainda que complementar, de seus honorários, em especial porque o contrato não prevê cláusula penal estipulando de forma precisa o modo como, na hipótese de ruptura antecipada, deve ser realizado o necessário acerto de contas". Perfeita a decisão porque o que se considera para a aplicação da regra do arbitramento é a falta de estipulação para um fato certo ou circunstância particular que veio a ocorrer, como é o caso da rescisão contratual.

RECURSO ESPECIAL FACE À OMISSÃO

A interposição de recurso especial com fundamento no art. 535, II, do CPC revogado não representará apenas uma troca do número de artigos. A nova sistemática procura mudar o conteúdo do recurso. Há que se recordar que o uso daquela regra surgiu exatamente para superar o exagero no que toca à admissibilidade do especial. Reclamava-se o prequestionamento expresso, o que não era fácil de se conseguir, pois, mesmo a questão estando devidamente discutida no processo e havendo sido retomada nos embargos, o acórdão poderia desconsiderá-la e, assim, não se preenchia a exigência em tela. Deslocou-se, então, o problema. Se há omissão e o colegiado não a supre, conhecendo e provendo os embargos, ofendida está sendo a regra que impõe os embargos declaratórios como meio de se buscar suprir a omissão do julgado. O enfoque artificial e bastante formal que se criou funcionou e, sem dúvida, o 535, II foi a disposição que abriu o maior número de portas no Tribunal Superior.

No CPC novo, a questão mudou, de modo que usar a disposição do art. 1.022, II, para ver o especial admitido e conhecido somente terá lugar quando a omissão é de questão de fundo, não quando simplesmente se usa o dispositivo para fins de prequestionamento. O art. 1.025 a tanto leva quando determina que se considere incluído no acórdão o que o embargante suscitou para prequestionar, mesmo que os embargos sejam rejeitados ou não conhecidos. Deverá, no especial, discutir-se o próprio artigo não examinado, considerando-o como se tivesse sido examinado. O Superior Tribunal, contudo, deverá concluir pela existência do vício que justificou os embargos. Se existente, parte logo para aquilatar se o artigo não abrigado no debate do acórdão efetivamente foi contrariado. 

Representará a nova regra um novo enfoque para o especial, evitando a sistemática de se anular a decisão dos embargos, determinando que outra completa venha a ser proferida. Com certeza, poderá ganhar-se tempo, uma vez que, desde logo, a questão de fundo poderá ser conhecida. 

Dinheiro x Fundo de Investimentos

Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo refutou a pretensão de grande banco devedor de dar à penhora quotas de um fundo de investimento seu. Seguindo a rota estabelecida pela decisão de primeiro grau, o acórdão da lavra da Des. Cláudia Sarmento Monteleone (AI 2088118-59.2016.8.26.0000), destacou a distinção entre aplicação financeira e dinheiro. Lembrou, outrossim, que a execução se faz no interesse do credor e que não há de se preservar a preocupação do devedor em obter melhor rendimento para o depósito judicial o que pouco interessa diante do maior direito dos credores.

Prova de lucro cessante: uma missão que podem tornar impossível

Provar lucros cessantes não é tarefa fácil, pois há que se demonstrar o que não existe, ou seja, aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. Socorre quem isso precisa provar a ampla regra do art. 369 do Código de Processo Civil que admite a prova por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos. Nem assim, a prova exsurge com a devida clareza. Mas pior ainda pode ficar. 

Curioso e alheio à realidade, nesse sentido, o entendimento do Des. PEREIRA CALÇAS (TJSP – processo n. 2087575-90.2015.8.26.0000), a propósito do assunto.  Em liquidação de sentença que determinou fosse indenizada empresa por não poder atuar em certo local, refutou o julgado de sua relatoria perícia que trabalhou com estimativa de ganho da empresa impedida de atuar. Estimativa esta realizada a partir de movimentos de outros negócios que guardavam afinidade com a atividade da credora. Concluiu a decisão, de modo exageradamente formalista, ser inadequado o critério utilizado pelo perito para a definição do valor devido a título de lucros cessantes, pois deveria comprovar a empresa seu faturamento por meio de documentos contábeis, porque se “pretende ser indenizada pelos lucros cessantes, deve provar com documentos contábeis o quantum deixou de auferir”.

Essa prova imposta à credora é impossível, de modo a se estar diante de autêntico absurdo: não se pode exigir de quem não pôde exercer sua atividade comercial em dado local e, por isso, está sendo indenizada, ter que comprovar o lucro não obtido por meio de documentos contábeis. Não se registra o que não se vendeu: do não-negócio não se interessa o fisco. Documentos contábeis são emitidos por operações realizadas e que, no caso, praticamente, não existiram, pois foi privada a recorrente de atuar naquele lugar, dando-se a ela, para compensar, a indenização.