Prova de lucro cessante: uma missão que podem tornar impossível

Provar lucros cessantes não é tarefa fácil, pois há que se demonstrar o que não existe, ou seja, aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. Socorre quem isso precisa provar a ampla regra do art. 369 do Código de Processo Civil que admite a prova por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos. Nem assim, a prova exsurge com a devida clareza. Mas pior ainda pode ficar. 

Curioso e alheio à realidade, nesse sentido, o entendimento do Des. PEREIRA CALÇAS (TJSP – processo n. 2087575-90.2015.8.26.0000), a propósito do assunto.  Em liquidação de sentença que determinou fosse indenizada empresa por não poder atuar em certo local, refutou o julgado de sua relatoria perícia que trabalhou com estimativa de ganho da empresa impedida de atuar. Estimativa esta realizada a partir de movimentos de outros negócios que guardavam afinidade com a atividade da credora. Concluiu a decisão, de modo exageradamente formalista, ser inadequado o critério utilizado pelo perito para a definição do valor devido a título de lucros cessantes, pois deveria comprovar a empresa seu faturamento por meio de documentos contábeis, porque se “pretende ser indenizada pelos lucros cessantes, deve provar com documentos contábeis o quantum deixou de auferir”.

Essa prova imposta à credora é impossível, de modo a se estar diante de autêntico absurdo: não se pode exigir de quem não pôde exercer sua atividade comercial em dado local e, por isso, está sendo indenizada, ter que comprovar o lucro não obtido por meio de documentos contábeis. Não se registra o que não se vendeu: do não-negócio não se interessa o fisco. Documentos contábeis são emitidos por operações realizadas e que, no caso, praticamente, não existiram, pois foi privada a recorrente de atuar naquele lugar, dando-se a ela, para compensar, a indenização. 

Reintegração liminar merece cuidado

Agravo de instrumento em que se discutia pedido de reintegração de posse negado em primeiro grau teve decisão confirmada pelo TJSP (AI 2087095-78.2016.8.26.0000), deixando assente que, na dúvida, a liminar não deve ser conferida. O relator, Des. JOSÉ MARCOS MARRONE, seguiu a doutrina no sentido de que “para a concessão de liminar de reintegração, o juiz deve ser rigoroso ao máximo no exame dos seus requisitos, dado que criará uma modificação no estado jurídico; diferentemente se dá quando a liminar versa sobre manutenção. Em síntese, na dúvida, há que se manter a situação fáctica reinante”. Destacou o acórdão a diferença, neste ponto, do pedido de reintegração com relação ao de manutenção, onde a liminar é plausível, a fim de não se modificar a situação, o que somente deve ocorrer ausente qualquer dúvida.

Rompendo com a irrecorribilidade por agravo

A sistemática criada para o recurso de agravo de instrumento pelo novo CPC, no sentido de ser admitido apenas nas hipóteses expressamente arroladas no art. 1015 e seu parágrafo único, representou, sem margem de dúvida, duro golpe contra a plenitude do direito de defesa, pois, embora esteja prevista a não-preclusão das questões interlocutórias irrecorríveis, verdade é que será difícil retomá-las com chances de êxito depois de haver uma decisão de mérito, resolvendo o conflito.  A reforma fica mais difícil ainda quando o novo Código deixa claro que a questão processual não é a mais importante, o que é um indicativo de que a apelação terá que ser enfrentada a partir do mérito, desprezando, pois, as questões supostamente menores. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento n.º 2087430-97.2016.8.26.0000, rel. Des. GILBERTO DOS SANTOS, julgamento em 30.06.2016) mitigou, porém, o rigor da previsão legal, admitindo o exame de questão que entendeu ser de ordem pública, firmando: “De início, é certo que a matéria aqui discutida não se insere no rol taxativo do art. 1.015, do CPC/15, de modo que, em princípio, seria mesmo o caso de não conhecimento do recurso, como aventado pela agravada. Todavia, não há como desconsiderar que a matéria alegada é de ordem pública, pois diz respeito à produção de provas e cerceamento de defesa que, se caracterizado, é causa de nulidade absoluta e pode influenciar todo o julgado desde então”. A superação é salutar em termos de proteção do direito de defesa, denotando respeito ao texto constitucional que com a defesa se preocupa. Certamente representará um precedente importantíssimo, mas, sem dúvida alguma, causa insegurança. Com base nele, o objetivo da lei, que seria evitar o excesso de recurso, não será alcançado, pois convidará a se tentar o agravo, em que pese o recorrente poderá se defrontar com magistrados fiéis à literalidade do texto da lei, que farão abortar o recurso no nascedouro. A tentativa, no entanto, será válida, pois a irrecorribilidade constrange e muito.