Recurso especial contra cautelar

O STJ, aplicando por analogia a súmula 735 do STF, firmou o não cabimento de recurso especial para discutir o preenchimento ou não dos requisitos da antecipação dos efeitos da tutela (AgInt no AREsp 935.339, rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julg. 20.09.2016). Entendeu o julgado que a questão envolve matéria de fato e, além disso, "as alegações recursais serão oportunamente analisadas pelas instâncias ordinárias por ocasião do julgamento de mérito da ação". A decisão, nesse enfoque, não faz uma distinção necessária, pois o uso do especial se faz possível não para elucidar as questões que justificaram a medida, mas sim para questionar a falta de atrelamento dos fatos aos requisitos legais para a concessão da medida antecipatória. São coisas diferentes e que não são satisfeitas com a simples vedação do recurso contra a decisão que defere a medida, pois a mesma pode ser fonte de prejuízos que podem agravar-se em função do tempo de duração de algo posto na lei como provisório.

Arbitramento de honorários

O TJSP reconheceu, em julgado relatado pelo Des. ARTUR MARQUES (apelação n. 1056734-91.2013.8.26.0100), a possibilidade de o advogado, mesmo com vínculo contratual, postular o arbitramento de honorários de que cuida o § 2o, do art. 22, da Lei n. 8.906/94. A norma em questão prevê o arbitramento para os casos em que não há estipulação ou acordo entre as partes. Firmou o decisório essa possibilidade diante da falta de previsão expressa de remuneração em caso de rompimento do contrato, dispondo, no seguinte sentido: "a existência de vínculo contratual não impede que o causídico requeira o arbitramento, ainda que complementar, de seus honorários, em especial porque o contrato não prevê cláusula penal estipulando de forma precisa o modo como, na hipótese de ruptura antecipada, deve ser realizado o necessário acerto de contas". Perfeita a decisão porque o que se considera para a aplicação da regra do arbitramento é a falta de estipulação para um fato certo ou circunstância particular que veio a ocorrer, como é o caso da rescisão contratual.

RECURSO ESPECIAL FACE À OMISSÃO

A interposição de recurso especial com fundamento no art. 535, II, do CPC revogado não representará apenas uma troca do número de artigos. A nova sistemática procura mudar o conteúdo do recurso. Há que se recordar que o uso daquela regra surgiu exatamente para superar o exagero no que toca à admissibilidade do especial. Reclamava-se o prequestionamento expresso, o que não era fácil de se conseguir, pois, mesmo a questão estando devidamente discutida no processo e havendo sido retomada nos embargos, o acórdão poderia desconsiderá-la e, assim, não se preenchia a exigência em tela. Deslocou-se, então, o problema. Se há omissão e o colegiado não a supre, conhecendo e provendo os embargos, ofendida está sendo a regra que impõe os embargos declaratórios como meio de se buscar suprir a omissão do julgado. O enfoque artificial e bastante formal que se criou funcionou e, sem dúvida, o 535, II foi a disposição que abriu o maior número de portas no Tribunal Superior.

No CPC novo, a questão mudou, de modo que usar a disposição do art. 1.022, II, para ver o especial admitido e conhecido somente terá lugar quando a omissão é de questão de fundo, não quando simplesmente se usa o dispositivo para fins de prequestionamento. O art. 1.025 a tanto leva quando determina que se considere incluído no acórdão o que o embargante suscitou para prequestionar, mesmo que os embargos sejam rejeitados ou não conhecidos. Deverá, no especial, discutir-se o próprio artigo não examinado, considerando-o como se tivesse sido examinado. O Superior Tribunal, contudo, deverá concluir pela existência do vício que justificou os embargos. Se existente, parte logo para aquilatar se o artigo não abrigado no debate do acórdão efetivamente foi contrariado. 

Representará a nova regra um novo enfoque para o especial, evitando a sistemática de se anular a decisão dos embargos, determinando que outra completa venha a ser proferida. Com certeza, poderá ganhar-se tempo, uma vez que, desde logo, a questão de fundo poderá ser conhecida.