quinta-feira, 20 de dezembro de 2018

Férias e angústias.

O tema férias forenses sempre trouxe dúvidas e, ainda hoje, tanto se coloca, com a agravante de não gerar uma situação que agrade a todos os advogados, pois parar a Justiça não transparece salutar.
       No Cível, houve tempo em que as férias importavam na paralisação de alguns processos, enquanto outros tinham curso regularmente, embora muitas vezes não havia clara definição neste sentido, reportando-se, então, aos casos urgentes, termo que também não resolvia grande coisa, pois o que era urgente para o autor, poderia não ser para o réu. Tal se passava, paradoxalmente, no tempo em que as férias eram de trinta dias em janeiro e também em julho, começando no dia 2 de cada um dos meses e, portanto, indo até o dia 31.
      Atualmente, disciplina o assunto o novo Código de Processo Civil, não tratando, porém, a questão como férias, mas sim como suspensão dos prazos processuais (art. 220), referindo-se, todavia, o art. 214 a que, durante as férias, não se praticarão atos processuais, o que abrange também situações de prazos diferentes destes de que ora se fala. 
    Assim, suspende-se o curso do prazo nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. Nesse intervalo, pois, o prazo está suspenso, levando-se em conta para a contagem os dias anteriores a 20 de dezembro e os que tiverem lugar depois de 20 de janeiro. Não se discrimina pela natureza dos prazos: todos são paralisados, apesar de atos urgentes poderem ser praticados. Além disso, estão vedadas, durante esse mesmo período, a realização de audiências e sessões de julgamento.
     Para muitos profissionais a regra é bem vinda e lhes enseja um descanso, sem preocupação com prazos, audiências e julgamentos. Isso, porém, é empecilho insuperável para o andamento do processo, de modo que também não se vencem os prazos, nem, portanto, ocorre a coisa julgada. Dessa forma, todas as providências e efeitos que dependem do trânsito em julgado da decisão não acontecerão. Daí, expedição de guia de levantamento, de precatório, prazo para pagamento, ou simples certidão de atuação no processo ficam aguardando o prazo terminar depois do recesso e os honorários, então, não chegam.
      Complicado harmonizar isso.
     Tive oportunidade de, como um dos representantes da AASP, participar da elaboração de uma lei de férias para o Judiciário, atingindo, logicamente, os advogados (Lei Complementar Estadual n. 668/91). Conseguimos nela colocar a ideia de férias, nas quais corriam alguns prazos, com a do feriado, onde nenhum prazo poderia correr, nem audiência ou sessão de julgamento poderia acontecer. Muitos dias das férias coincidiam ser também feriados.
     Orgulhoso desse meu trabalho, quando fui candidato à presidência da Ordem (1997), tratava deste assunto como um problema a ser resolvido para a classe, pensando agradar o eleitorado. Muitos gostavam da proposta, não há dúvida. Um dia, porém, um advogado desses tantos lugares pobres de nosso Estado me colocou no devido lugar, dizendo, após minha fala sobre o assunto: "Belo serviço, Doutor! Fiquei um mês, em pleno janeiro, sem ver um tostão entrar no meu escritório".
     É verdade! Desde então o tema ficou mais difícil de ser por mim encarado, pois senti na carne que férias não são todos para todos que merecem.

quinta-feira, 6 de dezembro de 2018

Multa no cumprimento de sentença

Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (AI 2218929-39.2018.8.26.0000, relator Des. SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA, julgamento em 3.12.2018), reafirmou princípios assentes no cumprimento de sentença, mas que ainda vêm sofrendo resistência em primeiro grau. Assim, reformou o acórdão por unanimidade sentença da Dra. LUCIANA BIAGIO LAQUIMIA para reafirmar que somente não incide a multa de 10% de que fala o art. 523 do Código de Processo Civil se houver o pagamento integral da dívida. Se este, todavia, não for integral, a multa incide sobre a diferença não paga.
       Desse modo, prestação de garantia, como seguro caução do devedor, não tendo efeito de pagamento, não é capaz de elidir a multa. Igualmente, a realização de depósito do montante devido, sem que seja autorizado o imediato levantamento da quantia devida pelo credor, também não resolve a questão, persistindo o débito e, destarte, incidindo a multa. 
       A sanção criada numa das tantas reformas processuais e reafirmada no novo Código de Processo Civil foi instituída exatamente para levar o processo a sua extinção com cumprimento da obrigação, de modo que outras soluções, que não esta, qual seja, a do cumprimento da sentença, não exoneram o devedor, que, em razão de não pagar, suportará a multa de 10%.

quarta-feira, 28 de novembro de 2018

Competência para prequestionar


É usual o Tribunal de Justiça de São Paulo, precavendo-se quanto à oposição de embargos de declaração, manifestar, no julgamento de apelação ou mesmo de agravo, que se deve considerar prequestionadas todas as regras jurídicas invocadas no recurso, lembrando, inclusive, da redação do art. 1.025 do Código de Processo Civil que determina sejam consideradas, para fins de prequestionamento, visando a interposição de recursos para as instâncias superiores, todas as normas apontadas no recurso, ainda que expressamente o Tribunal, no julgamento do mesmo, sobre elas nada tenha dito. Isso aparece, com maior frequência ainda, nos embargos de declaração rejeitados.
Essa posição, contudo, é do Tribunal recorrido que, logicamente, não vincula o órgão superior quanto a reconhecer ter sido cumprido o requisito do prequestionamento. Apesar da inocuidade do proclamado, é certo que com ele se inibe o recorrente de dizer ao Tribunal que isso não é suficiente, pois interessa que assim pense o Tribunal Superior e não o Tribunal recorrido.
Encontrei, em julgado proferido em 03 de maio de 2018, julgamento do Recurso Especial n. 1.732.039, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, uma boa frase para ser dita nestas ocasiões, se necessário, até em segundos embargos. Consta do acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “ressalto que, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, não basta que a Corte de origem dê por prequestionado o dispositivo. É indispensável também a efetiva emissão de juízo de valor sobre a matéria.” Aí se tem o fulcro da questão: não é a afirmação, em autêntica profissão de fé, que atende a exigência do prequestionamento, mas sim o real pronunciamento do órgão recorrido sobre a norma.
Denota-se, pois, que o pronunciamento incorreto do Tribunal recorrido pode estar gerando um óbice intransponível para que suas decisões sejam revistas, o que transparece muito desleal. 

segunda-feira, 19 de novembro de 2018

"Certificado de fundamentação"

Interessante o que li em uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (Processo n. TST-AIRR 1001928-79.2016.5.02.0081, proferida em 30.10.2018, pela Min. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA: 

"Destaco que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1o, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal."

Qual seria a finalidade desta informação: dizer que foi cumprido o preceito do art. 489 do CPC sobre fundamentação? A tanto não se pode prestar, obviamente, mesmo sendo uma autêntica certidão ou, então, uma manifestação, uma autêntica profissão de fé. Quem tem que dizer que a decisão está fundamentada são seus destinatários ou, então, os órgãos superiores. 
Essa informação não tem efeito jurídico algum. Embora revele uma preocupação com o assunto, não impede sequer mesmo um recurso alegando exatamente a falta de fundamento. Melhor seria que este tempo gasto com a informação fosse consumido efetivamente fundamentando-se a decisão. Acontecesse isso, nada se teria a reclamar.

terça-feira, 13 de novembro de 2018

Preclusão e partes


Decisão da 15ª Câmara de Direito Privado do TJSP negou provimento à apelação (apelação n. 1013289-96.2015.8.26.0344, rel. Des. VICENTINE BARROSO, julgamento em 10/04/2018), tendo em vista que matérias deduzidas no recurso já haviam sido apreciadas em anterior recurso de outros devedores do mesmo título, entendendo, nesse sentido, estar a matéria preclusa, em que pese a recorrente de agora não fazer parte do anterior processo em que a alegação fora feita e decidida.

O fenômeno da preclusão, contudo, na linha do art. 507 do Código de Processo Civil, com a explicitação conceitual do art. 505, não tem essa dimensão. É questão restrita às partes da demanda, configurando-se com o mesmo desenho da coisa julgada, embora com efeitos restritos ao mesmo processo, ou seja, não se exteriorizando para além dele.

A preclusão supõe identidades de fundamentos, de pedidos e também de partes, pois um dos litigantes não pode sofrer cerceamento porque outro já discutiu o que pretendia discutir, até porque isso seria fácil de eliminar o direito de defesa, bastando que alguém, mal intencionado, demandasse sem pretender o resultado para obstar a atuação de quem tivesse outra intenção em relação à mesma questão de direito material.

A lei processual não impede que novamente sejam decididas questões que foram antes apreciadas e decididas, mas perante outros devedores em relações processuais de que a recorrente não participou. Não se chega, pois, a colocar algo impeditivo para que outras supostas e novas partes da mesma relação de direito material tragam novamente o assunto, pois, a ser assim, estaria sendo suprimido de quem agora alega a plenitude do direito de defesa.

A questão em si ou o pedido em si é muito pouco para criar o impedimento, pois a mesma questão pode, sem ser desnaturada, comportar outras visões, outros fundamentos e outros interesses que não autorizariam a restrição imposta pelo art. 507 da lei processual civil.

terça-feira, 6 de novembro de 2018

Sucumbência recursal desvigorada


A temática dos honorários instituída pelo novo Código de Processo Civil tem provocado interpretações contra a letra da lei, que tende a transformar-se em norma que não pegou. Entre os institutos desgastados pela interpretação está o dos honorários recursais.
A previsão do § 11 do art. 85, que deles cuida, é impositiva, determinando que “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente...”  A regra não dá espaço para qualquer avaliação discricionária, parecendo mesmo ter sido ditada não no afã de melhor remunerar o advogado, mas sim punir quem recorre e, diante da manutenção da decisão anterior, mantém-se vencido.
Ingredientes alheios à redação do texto, todavia, têm sido usados para desrespeitar o comando da lei. Nesse sentido, invocam-se princípios da proporcionalidade, da vedação ao enriquecimento sem causa e até regras morais, segundo as quais a remuneração deve corresponder ao trabalho, como se deu no julgamento estendido que teve lugar na apreciação, no dia 02 de outubro último, da apelação 1022041-03.2015.8.26.0071 pela 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde se instaurou divergência quanto ao 1% que se pretendia acrescentar à parte da condenação.
Por 3 votos contra 2 permaneceu a tese do segundo juiz, Des. JOÃO PAZINE NETO, que a justificou, dizendo: “O regramento do novo Código de Processo Civil, de que os honorários advocatícios são fixados entre 10% e 20% do valor da causa ou da condenação, deve sim ser admitida a modulação desse valor pelo Juízo, em observância ao caso em concreto, pois entendimento em sentido contrário ocasionará uma inadequação de verba honorária ao trabalho efetivamente desenvolvido, sem sujeição ao princípio moral de que a remuneração deva estar atrelada ao que se produziu para a obtenção do resultado, todavia, diante da ausência de recurso quanto a fixação da verba de sucumbência, entendo que esta deva ser mantida como estabelecida na r. sentença, em razão de ser bastante elevado o valor (R$ 49.506,96).”
Não há base legal para semelhante entendimento, até porque teve lugar, quanto a uma das ações resolvidas em conjunto, dupla condenação, o que é suficiente para a majoração ditada pela lei.
Vivem-se tempos de ilegalidade, lamentando-se que órgãos de classe da Advocacia tenham saudado precipitadamente o Código atual como um novo Estatuto da Advocacia o que, na prática, longe ele está de ser.

segunda-feira, 3 de setembro de 2018

Despesas de condomínio antes das chaves

O STJ reafirmou sua tese no sentido de não ser o compromissário comprador de imóvel responsável pelas despesas de condomínio anteriores ao recebimento das chaves e, pois, da posse do imóvel. Acórdão da lavra do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, dando provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 1.228.668. O Tribunal Paulista havia entendido que, sendo as despesas condominiais, propter rem o compromissário comprador teria legitimidade para ser cobrado, aplicando, singelamente, a previsão do art. 1.336, I, do Código Civil.  Assim, porém, não entendeu a Corte Superior que citou, ainda, a tese firmada em julgamento repetitivo (REsp 1.345.331), que sacramentou que a responsabilidade advém não do registro do compromisso de compra e venda, mas sim da relação jurídica material do adquirente com o imóvel, ou seja, da imissão na posse.

sexta-feira, 17 de agosto de 2018

Jurisprudência defensiva?

O art. 1.025 do novo Código de Processo Civil parecia ter eliminado o problema do prequestionamento, na medida em que mandou considerar "incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados". Todavia, decisão proferida no REsp 1639314 (rel. Min. NANCY ANDRIGHI) concluiu que "a admissão do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei." Parece equivocado este entendimento, uma vez que o art. 1.025 veio para suprir o prequestionamento, levando a que se entenda que a regra faz parte do acórdão, mas sem nele estar. Parece mesmo que persiste a constante busca de pelo em ovo, a fim de evitar o exame dos casos na sua essência.

sábado, 11 de agosto de 2018

Honorários recursais: qual é a finalidade?



Debate no Supremo Tribunal Federal (AO 2063) entre os Ministros MARCO AURÉLIO e LUIZ FUX, também autor do projeto que resultou no atual Código de Processo Civil, revela a faceta oculta da introdução dos honorários recursais, que não teriam sido colocados para remunerar o trabalho adicional do advogado vencedor, mas sim impedir a interposição de novos recursais. O teor do debate diz mais do que qualquer explicação.

OBSERVAÇÃO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria fazer uma observação que nós fazemos na Turma em relação a essa posição do Ministro Marco Aurélio. A sucumbência recursal surgiu para evitar essa reiteração de recursos, então, a ratio essendi é esta: evitar que a parte interponha embargos de declaração, que são desprovidos, independentemente de apresentação de contrarrazões ou não. Essa foi a finalidade. A finalidade não foi remunerar mais o profissional, porque o outro apresentou contrarrazões.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tem-se o confronto entre a vontade do legislador, que não foi revelada, e o texto legal.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o texto fala em apresentação de contrarrazões?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Abro, para perceberem que não estou delirando em termos de interpretação da norma – e para meu governo, não para governo dos doutos –, o Código de Processo Civil. O que nos vem do artigo 85, mais especificamente do § 11? Tem-se a disciplina dos denominados honorários recursais, que não deixam de ser advocatícios:
"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor," – então, é o trabalho adicional do advogado do vencido - "ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento."
Sustento, e venho reiterando – sou voz isolada, e não me canso de o ser no ofício judicante, porque insisto, levando em conta certa compreensão sobre o alcance da norma jurídica –, no âmbito da Turma, que, ausente apresentação de contrarrazões ou contraminuta, surge impróprio aditar os honorários anteriormente fixados, ante a inexistência de “trabalho adicional”.
Imagina-se ter havido trabalho, não o consubstanciado na apresentação de impugnação ao recurso, mas na ida a gabinete do Ministro para visitá-lo – e certamente não apenas tomar o cafezinho? Não posso partir de suposições. Devo apreciar a matéria diante de um fato concreto, estampado no próprio processo, e aí concluir pela existência de trabalho adicional.

segunda-feira, 6 de agosto de 2018

Fundamento-surpresa é só para fundamento


Decisão monocrática no Tribunal de Justiça de São Paulo (processo n. 1002444-31.2015.8.26.0400) pede às partes, valendo-se do art. 10 do CPC/15, manifestarem-se a propósito da intenção do relator de apelação de incluir, em relação aos réus não agentes públicos do processo, fundamento relativo à sua responsabilização por ato de improbidade administrativa, na linha de que cogita o art. 3º da Lei n. 8.429/92.
O art. 10 do Código de Processo Civil, a que se reporta o despacho, objetiva impedir aquilo que a doutrina trata como “fundamento surpresa”, vedando, pois, decisão com fundamento que não fora antes considerado nos autos e, pois, objeto do imprescindível contraditório.
Aresto do Superior Tribunal de Justiça citado em THEOTÔNIO NEGRÃO (49ª edição) restringe esta possibilidade ao fundamento jurídico, ou seja, à circunstância de fato qualificada pelo direito (REsp 1.280.825). O que está se pretendendo no caso, contudo, é a responsabilização de outras pessoas por ato de improbidade administrativa, “malgrado o órgão do Ministério Público tenha formulado pedido expresso neste sentido somente em relação ao agente político”, como destacado no próprio despacho.
Transparece claro que, ao se admitir o suposto novo fundamento, no caso, haverá pedido diferente e maior do que aquele formulado na inicial e, nesse passo, estaria sendo ofendida a regra do art. 141 do Código de Processo Civil que impõe ao juiz, como sabido, decidir “o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.
Assim, inegável que se o autor da ação, o Ministério Público, não formulou pedido desta ordem, não será dado, agora, já em segunda instância, que venha o mesmo a ser trazido aos autos, inclusive de ofício (art. 2º CPC), mesmo porque, conforme o art. 492 da mesma lei de processo, não se permite ao juiz “condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.
De qualquer modo, é de entender a postura inicial do autor, ao intentar a ação, não como um deslize técnico, mas sim como um entendimento acerca da prova por ele colhida, de vez que o quanto apurou não lhe trouxe sequer dúvida, menos ainda convicção, de que havia outra razão para se demandar a parte, que não aquela declinada, de modo a se necessitar de um aditamento, de ofício, em segundo grau.
Urge se restringir a previsão do art. 10 da lei de processo a simples questões jurídicas não consideradas, sem se poder chegar a algo que representaria o processo de ofício vedado pelo nosso sistema.

domingo, 22 de julho de 2018

Honorários de sucumbência


Na sua origem, os honorários de sucumbência foram imaginados como uma forma de afastar o risco de a reparação feita à parte que necessitou promover uma ação para ver reconhecido seu direito não ser completa, estabelecendo-se, então, não só o dever do vencido arcar com as custas e despesas do processo, mas também com os honorários de advogado. Não se deixou, entretanto, a definição do valor a ser pago ao arbítrio da parte, mas foram criadas regras, no sentido de impor a condenação à parte vencida, dentro de certos limites. Por força disso, não se admite a cobrança de honorários contratuais da parte contrária: o que a parte combinou com seu profissional é questão afeta a eles, não se podendo impor ao Judiciário que siga esse ajuste. Desse modo e respeitada essa finalidade dos honorários, é muito comum que o valor fixado como condenação fique longe do acertado com o profissional, hipótese em que a parte não tem um ressarcimento pleno.
Essa razão de ser, porém, se já não desapareceu, está em vias de desaparecer, uma vez que tanto o Estatuto da Advocacia (art. 23), como o atual Código de Processo Civil (art. 85, § 14) destinam expressamente os honorários de resultado ao advogado. Sendo assim, o que a cliente paga ao advogado é despesa sua, sem reposição, pois os honorários da sucumbência que poderiam recompor essa antecipação vão também para o advogado.

sexta-feira, 6 de julho de 2018

Obrigação de decidir sobre a causa de pedir


A sentença que desconsidera as causas de pedir é uma sentença defeituosa, dado que o juiz, como é sabido, deverá decidir a lide nos limites em que foi proposta (art. 141 do CPC), regra que abrange o pedido e também a causa de pedir e que contém não só uma vedação a que se considere o que não foi alegado, mas também uma imposição ao julgador de examinar o que foi alegado, notadamente como causa de pedir. Bem a propósito, o inciso IV, do § 1º, do art. 489 da lei processual, impõe ao julgador, também sob pena de nulidade, que enfrente os argumentos deduzidos pelas partes. Se até os argumentos, que são muito menos que os fundamentos, têm que ser examinados, muito mais os próprios fundamentos, de modo que a ausência de exame das causas de pedir declinadas compromete, irremediavelmente, a higidez da sentença.

quarta-feira, 27 de junho de 2018

As caras custas da Justiça Paulista


O aumento das custas recursais para a interposição de apelação na Justiça de São Paulo (4% sobre o valor da causa ou da condenação) transformou-a numa das Justiças mais caras do país, nem por isso a melhor em termos de estrutura e agilidade.
O objetivo da majoração, nunca se negou, foi tentar obstar a recorribilidade, o que não parece ter dado muito certo, pois não diminuiu o número de recursos, embora tenha aumentado a ira de quem tem que pagar. Aumentaram também os pedidos de justiça gratuita, que tem se prestado para protelar o andamento do processo, pois, como a admissibilidade do recurso é realizada, conforme o Código de Processo Civil de 2015, só em segunda instância pelo relator do recurso, é certo que o apelo chega ao Tribunal e somente algum tempo depois, sem se saber exatamente quando, vem a ser esta questão apreciada, de modo que a negativa do pedido importará na determinação de pagamento das custas, sem a sanção de que cuida o § 4º do art. 1.007, muito tempo depois da interposição do recurso.
As custas, outrossim, são fixadas em consideração do recurso interposto, o que, dependendo da situação do processo, pode elevar ainda mais a receita auferida com esta atividade. Tal se verifica nos casos de litisconsortes representados por diferentes procuradores. Se existirem, num processo, por exemplo, cinco litisconsortes vencidos representados pelo mesmo advogado,  haverá um único recurso, de modo que as custas serão de 4%; se, todavia, estes cinco litisconsortes vencidos forem representados por advogados diversos, cada um oferecerá a sua apelação e, pois, cada um terá que recolher 4% sobre o valor da causa ou sobre a condenação, gerando, assim, uma significativa receita extraordinária.
Urge que se faça alguma coisa nesse sentido, de modo a não onerar mais ainda quem já está sendo onerado por precisar da Justiça. Correto seria considerar a atividade e não cada recurso em si, mas não há base legal para tanto.

quarta-feira, 13 de junho de 2018

Sucumbência recursal


Vários temas introduzidos na legislação processual civil com o novo Código ainda não geraram posição segura sobre sua aplicação. Entre eles se sobressaem os honorários recursais ou a majoração da verba tratada como sucumbência recursal.
     Além da enorme divergência em termos de valor, sequer se tem clareza sobre os recursos que autorizam sua fixação, isso sem considerar a divergência afeita à questão de direito intertemporal, no sentido de discutir sua aplicação em processos que se iniciaram na vigência da lei antiga e estão sendo decididos sob o império da nova lei. 
    Sobre sua incidência em sede de embargos de declaração, lúcida a posição, que, infelizmente, ficou vencida, do Min. MARCO AURÉLIO na 1ª Turma do STF. Na rejeição de embargos de declaração opostos contra decisão proferida em agravo interno (Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 1.021.047, julgamento em 25/05/2018, rel. Min. ROSA WEBER), foram impostos honorários em 10% do anteriormente fixado. Contudo, dessa posição divergiu o Min. MARCO AURÉLIO, dizendo que o fazia por razão simples: “os embargos declaratórios visam integrar ou esclarecer a decisão proferida. Pressupõem a ausência do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Então, a rigor, julga-se o recurso anterior, complementando-se, se for o caso, o pronunciamento, considerada a roupagem dos declaratórios. Ora, se naquele não cabia a fixação de honorários, tem-se idêntica conclusão quanto aos declaratórios que se seguiram.”
     Aduziu, outrossim, solução para o que tem sido visto na utilização do expediente da majoração honorários, ou seja, sua imposição a título de pena, o que não tem sentido. Os honorários se concedem para fins remuneratórios, ficando, somente em caso de embargos protelatórios, reservada a possibilidade de multa que, inclusive, pode ser imposta cumulativamente com a majoração, se for o caso desta. Tem, portanto, cada uma das situações, pressuposto diferente para sua incidência, devendo assim serem preservadas.

quinta-feira, 31 de maio de 2018

Prova da má-fé na fraude à execução


O tema da fraude à execução parece que não se supera, mesmo diante da clareza da lei processual e até do posicionamento adotado em julgamento repetitivo acontecido em 2014 (REsp 956.943), que, por sinal, apenas tratou de conferir foros vinculantes ao enunciado da súmula 375 do STJ, dada a identidade de conteúdo. O questionamento em torno da fraude se faz presente diariamente e inúmeras vezes nos nossos tribunais e coloca em evidência o problema da boa-fé.
Repete o entendimento consolidado velho adágio, segundo o qual a boa-fé se presume e a má-fé se prova. Certo está, mas não se interpreta-o do mesmo modo. Em muitos julgados, a má-fé que se considera não é a do adquirente do bem comprometido com a execução, mas sim do vendedor. Que o vendedor quase sempre tem má-fé é óbvio, pois, do contrário, não venderia o bem que está se prestando para o pagamento de sua dívida ou, então, que é o único que tem para dar sustentação a um processo que se inicia. A má-fé que compromete o ato jurídico, mantendo o bem sujeito à constrição judicial, é a do adquirente e se revela com o conhecimento que possui de servir o bem que está comprando para o cumprimento de uma obrigação, de modo que sua atuação, adquirindo-o, colabora para que se malogre a satisfação do crédito.
É elementar que a má-fé do comprador, basicamente o seu conhecimento da situação, pode ser provada por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos. Existem, porém, algumas condutas ou omissões que, mesmo não resultando provadas, induzem a que se tenha conclusão sobre a intenção de lesar também do vendedor. Nesse sentido, tanto se coloca com a falta de pesquisa elementar sobre a situação do alienante, não se interessando por obter certidões de distribuidores forenses e de cartórios de protesto, que até já foi de exigência expressa pela Lei n. 7.433/85. A inércia bem serve para demostrar comportamento desidioso, irresponsável, assumindo supostamente os riscos de uma transação que pode ser ruinosa também a ele.
Esse comportamento pode e deve ser interpretado como conduta inegavelmente duvidosa e suspeita, ainda que não intencional, concedendo claro espaço para a atuação ilícita do alienante. Daí o sistema não pode preservá-lo, pois as relações jurídicas devem ser protegidas, porém não além dos interesses de quem não se interessou em proteger-se.

segunda-feira, 14 de maio de 2018

Responsabilidade do sócio excluído


O TJSP, julgando o agravo de instrumento n. 2235781-75.2017.8.26.0000, rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR (decisão de 07/05/2018), negou provimento a recurso em que o credor pretendia responsabilizar sócio excluído de sociedade, sustentando ter o mesmo responsabilidade direta, enquanto não superado o período de dois anos de que cuidam o § 1º, do art. 1.003, e o art. 1.032 do Código Civil. A responsabilidade direta implicava a dispensa de promover o credor o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica.
A decisão proferida entendeu ser da pessoa jurídica as obrigações sociais, que podem, contudo, somente na excepcional presença dos requisitos autorizadores da aplicação da disregard doctrine (art. 50 do CC), ser atribuída aos atuais sócios da empresa ou àqueles que se retiraram ou dela foram excluídos há menos de dois anos. Sintetizou, por fim, de modo bastante claro, a sequência da transferência da responsabilidade, levantando o véu da limitação da responsabilidade conferido à sociedade, dizendo, então, que, “no nascedouro da reclamação e com a sentença condenatória, ela é uma obrigação da sociedade, a ser executada contra si mesma, até em respeito à distinção entre a pessoa jurídica e seus sócios. Só com o malogro dessa execução e desde que se configure algum dos casos em que se permite o repasse da obrigação ao sócio, desconsiderando a personalidade jurídica, é que ela se tornará obrigação dos sócios, porém apenas dos atuais. Dessa forma, quando se dá a desconsideração da personalidade jurídica, autorizando-se o ataque ao patrimônio dos sócios, somente se pode atingir os sócios atuais ou, então, aqueles que da sociedade se despediram há menos de dois anos.”

segunda-feira, 30 de abril de 2018

Venda de ascendente a descendente


Há de se ter um certo cuidado na anulação de vendas de ascendente para descendente sem autorização dos demais, de modo a que não se abrigue a proteção da forma pela simples forma. Necessário algo a mais na formulação da inicial, pois, se a proteção da forma foi o único fundamento do pedido, limitando a atuação do Judiciário (art. 141 do CPC), não se pode avançar além disso.
A regra do art. 496 do Código Civil não se restringe, todavia, a esse fundamento. A interpretação que a melhor doutrina e julgados conferem a ela vai mais longe e exige a demonstração de prejuízo com a transação em si. O TJSP, julgando a apelação n. 0005022-78.2011.8.26.0220, relativa a transação entre avô e neto, se restringiu a isso.
Assim não pode ser, pois, há se se ter presente que o ascendente não perde o direito de dispor livremente de seus bens, podendo até mesmo doá-los a quem bem entender, sujeito seu ato, se for o caso, à conferência de bens quando de sua morte, a fim de que os eventuais contemplados tragam à colação doações recebidas, igualando as legítimas.
De outro lado, a venda, como sempre acontece, importa no pagamento de valores ao alienante, transferindo a desavença ao inventário do falecido, caso o numerário que lá deveria estar não mais lá estivesse, sem possibilidade de questionar a venda em si porque desrespeitada a exigência formal da lei.

segunda-feira, 12 de março de 2018

Precedentes e obrigação do advogado


Assustam bastante as considerações feitas por WEBER LUIZ DE OLIVEIRA (“Reflexos dos Precedentes Vinculantes na Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance”, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 81, págs. 70 e segs.) associando os precedentes vinculantes à responsabilidade civil do advogado. Assusta mais ainda quando ele coloca que, se há vinculação, é de conclusão natural que não pode mais afirmar que a advocacia, nessas hipóteses, guardaria apenas uma obrigação de meio. Haveria obrigação de ganhar a causa, bastando pugnar pelo respeito ao precedente.
Mesmo havendo precedentes vinculantes, a obrigação do profissional será e continuará sendo somente de meio e não de resultado, pois não é ele que aplica o conceito com força vinculante e resolve a questão, mas sim outrem, que pode valorizar outros aspectos e ver pontos que não estão sendo devidamente mensurados pela legislação. Não bastasse isso, os enunciados que têm sido externados como precedentes vinculantes não passam de um simples enunciado teórico, muito próximo, quando não igual, às regras jurídicas, de modo que sempre comportarão interpretação, que é obra humana, antes da simples subsunção do caso à regra.
Mesmo as tais técnicas de aplicação imediata do precedente e a possibilidade de buscar a reforma da decisão que não o aplicou, não transformam o direito e principalmente sua aplicação em algo matemático, cujo resultado seria passível de conferência capaz de certificar o seu acerto ou não.
Não se perca de vista, entusiasmado com a novidade, que muitos expedientes semelhantes a esse já foram plantados, mas, tivesse sido verdade o que prometiam, não haveria hoje um acervo de processos como o que existe no Brasil.
Que produzam frutos os precedentes, mas que não se ponha sobre as costas do advogado o seu não funcionamento, pois muitos outros devem ter obrigações em escala até maior para que o instituto funcione, sendo o advogado um poderoso agente, porém não aquele que define o certo e o errado, o quadrado e o redondo. Este sim poderia ser punido por não aplicar o precedente, mas não o advogado por não ter conseguido vê-lo aplicado.

domingo, 4 de fevereiro de 2018

Código Florestal - constitucionalidade

O Ministério Público do Estado de São Paulo tem promovido inúmeras ações voltadas a manter, em imóveis rurais, a área de reserva florestal, nos termos da legislação atualmente em vigor. Reclama, nesse sentido, o reconhecimento da inconstitucionalidade de diversos dispositivos do atual Código Florestal (Lei n. 12.651/12), como os arts. 15, 17, § 1º, 20, 22, 23, 31 e 66, na medida em que neles enxerga óbices à sua busca, pois eles asseguram e garantem uma situação pretérita já, portanto, consolidada. Fazem-no em nome de um princípio que, segundo a construção das demandas, estaria implícito na disciplina constitucional da matéria, que é o do não retrocesso ambiental.
Decisão do TJSP (apelação n. 1008981-37.2016.8.26.8.26.0132, rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU, julgamento em 23.11.2017) enfrentou a temática da constitucionalidade, lembrando, com apoio em FERDINAND LASALLE, que a constituição não é uma folha de papel, mas está sujeita a circunstâncias históricas concretas do seu tempo, conclamando seus intérpretes a “ter modestamente a consciência de seus limites”.
Nessa linha de consideração, ganha importância o art. 68 do Código Florestal que, sem dúvida, sequer precisaria constar de lei, dado ser decorrência do princípio do direito adquirido, mas que nela está para não deixar correr maior risco quem realizou supressão de vegetação nativa. A quem o fez no passado confere-se o direito de ver a questão da reserva legal e outras mais resolvidas respeitando os percentuais previstos na legislação vigente ao tempo em que se deu a supressão, de forma a ser, portanto, dispensado de promover a recomposição, compensação ou regeneração para os percentuais agora exigidos pelo Código Florestal.
A não se respeitar o direito adquirido previsto na Constituição ou, então, no nível da legislação inferior, do modo como exposto no Código Florestal, haveria de se buscar também a recomposição da mata nativa na Avenida Paulista, na qual restou somente uma pequena quadra com judiada Mata Atlântica, impondo-se, então, a retirada das imensas camadas de asfalto e concreto que sepultaram definitivamente aquela preciosa mata.

domingo, 21 de janeiro de 2018

Justiça - o que é fazer a coisa certa

Acabei de ler, noite destas, Justiça – O que é fazer a coisa certa de Michael J. Sandel, presente do meu amigo baiano Aldo Mattos, com recomendação de leitura, dada a atualidade do que nele se trata. O autor é professor da Universidade de Harvard, onde ministra um curso sobre Justiça, no qual segue o ideário também mostrado no livro. Nele se parte das concepções de Aristóteles, Bentham, Kant, Stuart Mill, Nozick e Rawls sobre vários problemas atuais, cuja discussão implica concluir se o que se tem é justo ou não. Diante da visão de cada qual, disseca as teses expostas, conduzindo ao seu entendimento. Propugna, ao final, pela construção de uma política com base no respeito mútuo, o que se consegue não simplesmente se evitando as divergências morais, mas sim as considerando, de modo que, se não nos ensinarem nada, devemos desafiá-las e as contestar. Talvez falte isso no Brasil de hoje, no qual cresce a maioria silenciosa, que, publicamente, não discorda, porém acumula no íntimo divergências insuperáveis, mas deixa que outros tomem o seu lugar no debate público, onde, logicamente, acabam prevalecendo. Acho que se precisaria enriquecer a cena política brasileira, o que não se consegue com o silêncio, porém com a exposição de ideias que não podem, de outro lado, ser rechaçadas com base na só ofensa e agressão, como tem se visto muito amiúde entre nós. 

sexta-feira, 5 de janeiro de 2018

Teoria da aparência - nota promissória

A chamada “teoria da aparência” vem utilizada com certa frequência nos processos judiciais para convalidar atos realizados por quem não teria poderes de representação daquele que deveria estar efetivamente do ato participando. Convalidam-se, desse modo e habitualmente, atos processuais. Seu uso, todavia, não se restringe a isso, podendo mesmo gerar obrigações em desfavor de quem acabou sendo representado fora dos contornos da representação formal. O STJ, no julgamento de agravo regimental, manteve decisão local que admitiu a execução de nota promissória contra estabelecimento comercial sem que o título tivesse sido emitido pelo representante legal da pessoa jurídica ou por terceiro devidamente constituído como procurador (AgRg no AREsp 321.380, rel. Min. RAUL ARAÚJO, julgamento em 1º/6/2017). Nesse sentido, manteve a decisão recorrida, pois sua revisão importaria no reexame de fatos e provas, incidindo, destarte, a súmula 7. A questão, nas instâncias ordinárias, realmente foi decidida com base em provas. Demonstrou-se que o signatário da nota promissória atuava constantemente como procurador do sócio representante que, porém, veio a falecer, com o que se revogou a procuração antes outorgada. Aos olhos de quem contratou com a pessoa jurídica, tendo em vista a situação pretérita, no entanto, parecia estar este terceiro autorizado normalmente a agir em nome da pessoa jurídica. Os atos anteriores, no caso, foram suficiente para referendar a obrigação de agora. A aparência, suscetível de enganar, tem que ser provada, razão que a deixa longe de ser revista nas instâncias superiores.