Feriados, tempestividade e prova.. .

O TJSP acolheu embargos de declaração (processo n. 0132926-87.2010.8.26.0100/50001, rel. Des. REBELLO PINHO, julgamento em 01/12/2014) modificando decisão que firmara a intempestividade do recurso por não haver se dado conta da existência de feriado que afetou, logicamente, o curso do prazo recursal. A omissão em si justifica-se, dada a simples desconsideração do feriado, mas também se admitiu a prova do feriado, o que excederia os limites do recurso, pois a omissão se marca pela desconsideração do que deveria ter sido considerado, em razão da existência de prova nos autos. Apesar desse ponto, louve-se sempre que os embargos, que são tão úteis, mas tão mal tratados pelos juízes, ajudam a distribuir mais corretamente a Justiça.

Ainda o direito de ter os argumentos considerados

Nestes tempos em que a preocupação dos tribunais é limpar pauta, não são poucos os casos em que se maltrata, gritantemente, o princípio do devido processo legal, da plenitude de defesa e do contraditório. Por isso, acho sempre fundamental que sejam destacados julgados que enfrentem mal desta ordem, repondo as coisas no seu devido lugar, o que implica prestígio para tais princípios constitucionais. Isso se estampa em julgado do STF publicado na Revista dos Tribunais 949, páginas 278 e seguintes.

Trata-se do julgamento do HC 238.918, da relatoria do Min. GILMAR MENDES, que se realizou em 18 de março de 2014. A decisão a que se chegou, no entender do advogado CÉSAR PERES, deveria ser melhor, ensejando a possibilidade de interposição de outro recurso, antes do especial oferecido, mas, de qualquer modo, o quanto consta do acórdão é suficiente para lembrar que, acima das estatísticas que cuidam só de números, deve estar o respeito aos princípios.

Chegou ao STJ, no caso, recurso especial oferecido antes da divulgação de voto vencido, favorável ao recorrente, no julgamento contra o qual o especial foi ofertado. Naquela Corte, não se reconheceu vício na publicação do acórdão, por ser “evidente” e “de fácil constatação” que o julgamento se deu por maioria. Reconheceu a Min. MARILZA MAYNARD, relatora, que a publicação do acórdão não se fez completa, mas o ônus de promover a correta integralização do julgado seria da defesa. Reputou erro grosseiro o recurso interposto, dado que deveria ter sido antecedido de embargos declaratórios a fim de procurar a complementação do acórdão, diante de cuja falta proclamou que “dormientibus non sucurrit jus”.

O voto do Min. GILMAR MENDES com isso não concordou e lembrou que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do postulado da dignidade humana. Desse modo, o homem não pode ser transformado em “objeto de processos e ações estatais”. Citando PONTES DE MIRANDA, diz “que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo”. Em seguida, referindo-se a decisão da Corte Constitucional Alemã, diz que a pretensão à tutela jurídica importa no direito de manifestação, direito de informação, “mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar”. Tanto corresponde, exatamente, ao que está garantido no inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, conclui ele, a consideração dos argumentos da parte, à luz da doutrina alemã aplicável também entre nós, exige capacidade, apreensão e isenção de ânimo, coisas que - é de se aduzir -, aqui entre nós, não são tão comuns.

Transcrever esse acórdão, não importando a solução a que chegou, é importante para que não se esqueçam aqueles que militam no contencioso que ainda têm vigor e validade aquelas cláusulas constitucionais para as quais muitas decisões dão de ombros.  

Rescisória e a literal disposição de lei

Embora se fale muito da demora dos processos e dela se queixem em maior intensidade os magistrados, até porque à demora se é levado mercê da oposição de todos os recursos possíveis e imagináveis, sobrecarregando-os, paradoxalmente o Judiciário tem dado espaço para a eternização do debate, aceitando e interpretando regras como suscetíveis de permitir uma sobrevida que pela interpretação tradicional o feito não teria. Tanto se vê não com a criação de novos recursos, que hoje são em muito menor número do que antes do Código de 1973, nem com a eliminação de entraves lançados para seu não conhecimento, mas por render-se a Justiça à possibilidade de retomar a discussão do tema, mesmo após a sagrada coisa julgada haver se formado.

A discussão trazida ao STJ sobre a súmula 343 do STF, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, levou a este risco, que, em boa hora, não veio a se concretizar. Debateu-se (REsp 736.650, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 20/08/2014) sobre a pacificação da jurisprudência, num dos sentidos da controvérsia, após a prolação da decisão rescindenda, com o que o julgado proferido anteriormente, visto com as luzes de agora, estaria ofendendo a disposição legal.

Todavia, tanto não veio a permitir o julgado, de modo que a aferição sobre a ofensa a literal disposição de lei há de ser feita segundo o panorama do tempo da prolação do acórdão. Assim, se a corrente mudar o rumo das coisas, o que era irrescindível persistirá sendo insuscetível de rescisória. 

Juros depois do depósito judicial.

Lúcido trabalho do advogado RICARDO ZAMARIOLA JÚNIOR vem estampado na Revista Dialética de Direito Processual, n. 138. Versa sobre a “a eficácia liberatória do depósito judicial na execução civil” e sua análise se faz a partir do julgamento do REsp 1.348.640, relatado pelo Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO e julgado, em 7 de maio de 2014, pela Corte Especial sob o rito das ações repetitivas. Sua análise destaca a conclusão daquele julgado, que firmou que, na fase de execução, o depósito judicial de parte ou da totalidade da dívida extingue a obrigação do devedor até o montante depositado. Lembra o autor, porém, da diferença entre os acréscimos que incidem sobre o débito segundo a legislação civil e processual e o quanto é pago de remuneração pelo banco depositário, segundo o contrato firmado entre esta instituição e o Tribunal de Justiça, ao menos o de São Paulo.

Após a análise dos precedentes, da legislação aplicável e da própria decisão em si, concluiu ZAMARIOLA, divergindo da posição da Corte Superior, que a diferença entre os acréscimos legais e aqueles (menores) pagos pelo banco depositário não pode ficar como perda do credor, em favor de quem é realizada a execução, mas deve ser suportada pelo devedor, que foi quem deu causa à execução, não pagando o que devia.

Realmente, alguém tem que pagar esta conta. Não acredito, porém, que deva ser o devedor, que nada tem com a demora do Judiciário em liberar o que depositou na intenção de livrar-se da dívida e de seus acréscimos. Melhor carrear isso ao banco depositário, que não cumpriu sua função corretamente, não preservando a coisa que lhe foi confiada. De qualquer modo, como ele assim combinou com o Tribunal de Justiça, que se volte contra este, que lhe prometeu algo que não poderia cumprir, pois não poderia suprimir nem do devedor, nem do credor, algo a que teriam direito, sem que estes tivessem também subscrito o tal contrato com a instituição financeira depositária.

Astreintes e juros de mora

Decisão do TJSP fixou termo inicial de juros de mora diante do descumprimento de obrigação de fazer que, por sua vez, estava sujeito ao pagamento de multa diária (AI 0006815-62.2013.8.26.000, rel. Des. EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE, julgamento em 13-06-2013). Implicitamente, pois, admitiu que juros são devidos nessa situação. A decisão ignorou, todavia, que, na execução de obrigação de fazer, existem duas execuções: uma para cumprimento da obrigação de fazer e outra, que existirá somente se for inexitosa a primeira ou se não for realizada em seu tempo próprio, que é a de pagamento de quantia certa.

Na primeira, não se discute dinheiro. O valor da multa é tão só instrumento de coerção indireta, voltado, pois, para compelir o devedor da obrigação de fazer a se dispor a atender o comando judicial. Dessa forma, no seu nascedouro e na etapa de cumprimento da obrigação de fazer, não está o devedor em mora com o pagamento da quantia, que se quer se sabe se será reconhecida como devida.

Em sendo reconhecido que não houve o cumprimento da obrigação de fazer ou, então, que se deu o retardo no cumprimento da obrigação, isso tudo por decisão definitiva, completa-se o título que enseja a exigibilidade da segunda obrigação, qual seja, a de pagamento de quantia certa, tendo, então, em caso de não pagamento, a incidência dos juros de mora, pois a partir daí estará o devedor inadimplente quanto ao pagamento do valor que resultou do descumprimento da obrigação. Antes disso não.

Acórdão do STJ (rel. Min. ISABEL GALLOTTI, REsp 1.239.714), bem realiza essa separação, como se verifica no trecho reproduzido no Código de Processo Civil de NEGRÃO, GOUVÊA, BONDIOLI e FONSECA (45ª edição, 2013, nota 8d ao art. 461), onde se lê: “O valor fixado provisoriamente a título de multa diária deve merecer acertamento, antes do início de sua execução, da qual será pressuposto o exercício, pelo magistrado, do juízo acerca do retardamento injustificado, de parte ou de toda a obrigação; o estabelecimento do termo inicial e final da multa e de seu valor definitivo. Apenas após este acertamento judicial, a execução da multa seguirá o rito do art. 475-J.”

Anteriormente, outro julgado do STJ já deixara assente a não incidência dos juros moratórios, abrindo diferente vertente para o caso. Assim, então, se definiu a questão: “Inincidência de juros moratórios sobre multa decorrente de sentença judicial impositiva de obrigação de fazer, por representar, ela própria, a cominação pelo retardo no adimplemento exigido.” (REsp 23.137, rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, 4ª Turma, julgado em 19/02/2002).

Realmente, se a multa é pelo retardo no cumprimento da obrigação, não poderia ter lugar uma segunda sanção pela mesma razão, ou seja, impor juros sobre o valor da sanção ainda não definida em sua finalidade.

Por uma ou outra linha de raciocínio, o termo inicial dos juros de mora sobre a multa, que foi sobre o quanto versou o acórdão do TJSP, embora implicitamente conceda aval aos juros, é um posterius que, todavia, não oculta a violação da lei processual civil (art. 461), que não contempla os juros de mora, nem admite que dos mesmos se cuide, incidindo sobre o valor da multa, antes de se ter a definição de que efetivamente existiu o inadimplemento da obrigação de fazer.

Causas repetitivas

A propósito do procedimento gizado no CPC sobre as causas repetitivas, parece-me que firmar uma orientação sobre a interpretação do direito é sempre salutar, mesmo que igual vantagem não se tenha com a vinculação do juiz ao entendimento estabelecido, pois se impede a evolução do pensamento, que é sempre útil e até necessária, notadamente porque as próprias pessoas evoluem. Todavia, a engenharia criada para se chegar à definição da tese pelos arts. 543-B e 543-C é extremamente onerosa para a atividade jurisdicional e para as partes, eliminando qualquer crédito que possa advir da definição do assunto de fundo do processo.

Educação: obrigação de ambos os pais?

Decisão monocrática do Des. VALTER ALEXANDRE MENA, do TJSP, negou a possibilidade de estender ao pai execução voltada à cobrança de mensalidades escolares, cujo contrato com a escola foi firmado unicamente pela mãe (AI 2123221-98.2014.8.26.0000, publicada em 08/08/2014). Entendeu o relator que "normas sobre dever de criação e educação dos filhos, estabelecidas para proteção deles, não substituem a necessidade de vínculo com a instituição de ensino, sem o qual não é possível responsabilizar quem nada contratou em seu nome, inclusive porque a responsabilidade solidária não se presume." Contrapunha-se a essa conclusão o caráter familiar da obrigação e também da dívida, mesmo porque a obrigação de educar decorre da Constituição e pertence a ambos os genitores, sobrepondo-se esta à formalidade da assinatura.