A espera do novo CPC

Nem entrou em vigor o novo CPC, e já estão reclamando a aplicação de institutos nele previstos, como é o caso da sentença antecipada e parcial de mérito, de que cuida o seu art. 356. O STJ, julgando o Recurso Especial n. 1.281.978 (Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA), afastou essa pretensão, firmando que a sentença parcial de mérito é incompatível com o Direito Processual Civil brasileiro hoje em vigor, de modo que é proibido o juiz proferir, no curso do processo, tantas sentenças de mérito quantos forem os pedidos apresentados. Afirmou, contudo, o relator que não obsta que sejam proferidas decisões interlocutórias que contenham matérias de mérito, mas sem afirmar a procedência ou improcedência da ação, matéria que atualmente é objeto da decisão que extingue a fase de conhecimento do processo. Postergou, pois, a aplicação do instituto para quando da vigência da nova lei, como é correto, embora se tema que a aplicação do novo Código seja antecipada, vendo-o como a exegese oficial da legislação ainda em vigor, o que não é conveniente, mas pode bem vir a ocorrer.

Embargos de terceiro protelatórios?

     O TJSP negou provimento à apelação n. 3002849-23.2013.8.26.0620 (rel. Des. CHRISTINE SANTINI, julgamento em 10.03.2015), entre outras coisas, afastando alegação de nulidade da sentença, por haver, liminarmente, rejeitado embargos de terceiro a pretexto de que seriam protelatórios. Reportou-se, pois, ao art. 739, III, do Código de Processo Civil.  

        O referido inciso III, do art. 739 não é condizente com o instituto dos embargos de terceiro, tendo aplicação restrita aos embargos do devedor (ou impugnação). Veda a conduta de quem, sendo parte no processo, objetiva dificultar o seu curso, protelando, pois, a entrega da prestação jurisdicional ou a realização do direito reconhecido judicialmente. Por meio de embargos de terceiro, entretanto, alguém alheio ao processo nele ingressa para a defesa de um direito próprio que veio a ser atingido por ato praticado em feito onde não atua e nem nele tem interesse.

      Logicamente, o terceiro porque está ingressando pela primeira vez nos autos e porque move uma ação nova e, ainda, defende interesses próprios seus, diferentes daqueles das partes originárias do processo, não pode ter sua conduta definida, ao menos a olho nu, como protelatória. O conceito é inapropriado à situação: sua ação é nova e nada tem com os interesses processuais das partes do feito originário.

     Nem por analogia o preceito poderia ser utilizado para os embargos de terceiro. A analogia pressupõe a existência de lacuna e a compatibilidade entre o instituto e a regra de outro que o vem complementar. No caso, os embargos de terceiro representam uma ação nova que, como tal, tem suas próprias causas de indeferimento da inicial, que outras não são senão aquelas do art. 295 do texto processual, entre as quais não se encontra a referência ao intuito protelatório. Dessa forma, é de todo desarrazoado abortar uma nova demanda a pretexto de nela existir intuito protelatório.

     Desenha-se, assim, ofensa ao inciso III, do art. 739, da Lei de Processo Civil, que está sendo utilizado para hipótese que com ele não se afina.

Sigilo processual

Decisão proferida em processo de grande repercussão (processo n. 0099371-55.2005.8.26.0100) pela 2ª Vara das Falências e Recuperações Judiciais colocou fim ao seu sigilo, mantendo, de qualquer modo, a persistência do sigilo em relação ao que as partes envolvidas entendessem de rigor. Assim, devem ser desentranhados dos autos os documentos a serem preservados, segundo o juízo dos interessados, documentos estes que, então, deverão ser arquivados em pasta própria em cartório.

A decisão é tardia – o processo tem 10 anos – e não considerou o quanto poderia justificar, neste estágio do processo, a alteração do regime jurídico de sua publicidade.

No caso, não há um só interessado no processo que possa se queixar do sigilo a ele imposto, desde seu nascedouro, pois todos que têm interesse jurídico no feito aos autos têm pleno acesso. Destarte, a quebra do sigilo nada acrescerá a benefício das partes, mas permitirá franquear à imprensa a divulgação, segundo seu juízo de valor, de fatos discutidos, apurados e ainda não julgados, o que poderá trazer dano irreparável às pessoas envolvidas no caso. Igualmente, permitirá que se crie sobre o caso o julgamento das ruas, que não tem sido bom alimento para o Direito.

Ademais, nesta altura e pelo modo de manter o quanto sigiloso continuará sendo, irá se ofender a regra constitucional da razoável duração dos processos. A decisão, como se vê de sua publicação, está nas folhas 11.297 dos autos, o que representa 57 volumes, de modo que salta aos olhos o tempo que se perderá na remontagem do processo. Ademais, nada se ganhará, pois haverá enorme dificuldade para o exame dos autos, pois, além de se ter acesso ao volume, precisará pedir-se, se for o caso, o pacote dos documentos.

O sigilo não é o melhor dos mundos para processo algum, mas quando os interessados com ele se acostumaram, mal maior será fazê-lo desaparecer, com perda de tempo e dificuldades novas que não se justificam.

Fraude à execução

A fraude à execução foi objeto de decisão em sede de recurso repetitivo (art. 543-c). Adotou o STJ (REsp 956.943, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014) a posição que por lá já prevalecia, no sentido de entender existir fraude somente quando há o registro da penhora do bem alienado ou, então, quando se provar a má-fé do terceiro adquirente, rigorosamente, pois, conforme a súmula 375 do STJ. Importante, todavia, a reafirmação de que “a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova.” Aduziu, ademais, que “inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC.”

Além da preclusão temporal

Decisão monocrática do Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (REsp n. 1.252.795) reconheceu a nulidade da citação por carta quando a mesma é entregue no domicílio do citando, porém não é recebida pessoalmente por ele. Admitiu, de outro lado, a alegação da suposta nulidade no início da fase de execução, de vez que “a nulidade da citação é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo não se submetendo à preclusão nas instâncias ordinárias.”

A decisão desprezou o fato de o réu, no caso, já haver se manifestado duas vezes antes nos autos, sem alegar o vício em questão. Ateve-se, pois, à preclusão temporal, olvidando-se da existência da preclusão lógica e da consumativa, que importam também na perda de uma faculdade processual.

É certo que a nulidade de citação pode ser alegada a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido um fato extintivo do direito de alegar. Não há para o vício da citação preclusão temporal, mas pode existir a preclusão lógica, dimensionada corretamente por HEITOR VITOR MENDONÇA SICA, quando ensina que “a preclusão lógica se insere na órbita da inadequação do ato processual quanto a seus pressupostos, pois o ato não será admitido se houver fato extintivo” (Preclusão Processual Civil, Atlas, 2006, n. 7.5, pág. 153).

Relativamente à citação, a norma processual contempla hipótese diante da qual o vício se supera. Trata-se do caso de comparecimento espontâneo (§ 1º, do art. 214) ou de comparecimento diante da citação comprometida. Evidente, pois, que o comparecimento espontâneo para a alegação do vício, leva a que se reconheça a nulidade. Todavia, o comparecimento espontâneo sem alegar a nulidade da citação ou sua ausência faz com que se opere não a preclusão temporal, mas a preclusão lógica, pois evidentemente cumpria ao réu alegar o vício na primeira oportunidade em que se manifestou no processo e tanto não fez. 

A reconvenção no novo CPC

O novo CPC empobreceu a reconvenção, por meio da qual o requerido intenta uma ação em face do autor. Disciplina-a num único artigo (343) e a transformou em um simples pedido formulado pelo réu no corpo da própria contestação, semelhante ao que atualmente existe para o chamado pedido contraposto. Manteve a nova lei a exigência de o pedido formulado por reconvenção guardar conexão com o pedido principal ou com o fundamento da defesa. Apesar de ser a reconvenção parte integrante da contestação, se houver, pois pode existir reconvenção sem contestação, trata-a o novo texto como ação, que prosseguirá em sendo extinta a principal sem julgamento de mérito. Prevê, porém, a simples intimação do autor (não citação) para contestá-la no prazo de quinze dias.

                Buscou o novo Código, no mesmo artigo, resolver expressamente alguns pontos sobre os quais a doutrina se debruçava. Nesse sentido, prevê a possibilidade de ser oferecida pelo réu juntamente com terceiro, formando litisconsórcio ativo, e também pelo réu em face do autor e de terceiro, formando litisconsórcio passivo, o que certamente fará com que se perca a vantagem da economia processual. De outro lado, reafirma que, se o autor demandar como substituto processual, deverá ser também reconvindo na condição de substituto processual.  Ação e reconvenção deverão ser decididas na mesma sentença. No entanto, como se admite o julgamento de mérito parcial, pode a reconvenção, total ou parcialmente, ser julgada antecipadamente, prosseguindo a ação. Pelo resultado da reconvenção caberá condenação em honorários advocatícios não compensáveis com os devidos em função do pedido principal.

Interrupção da prescrição da monitória

O STJ firmou posição, em julgamento de caso repetitivo, quanto ao prazo prescricional para a cobrança de título que perdeu a executividade, mas, ainda assim ou por isso, permite seu reclamo pela via da ação monitória. Entendeu, então, ser este prazo o de cinco anos, referindo-se, expressamente, à nota promissória (REsp 1.262.056, relator Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 11.12.2013). O prazo em questão, segundo ainda o STJ, começa a fluir do dia seguinte ao do vencimento do título. Passados, pois, o período de cinco anos, o título, sequer pela via da monitória, poderá ser cobrado. O TJSP enfrentou um desdobramento deste tema, considerando hipótese em que se ultrapassou o prazo de cinco anos, mas durante o qual o credor intentou execução, que malogrou por falta de título (Apelação n. 0052557-89.2011.8.26.0547, relator Des. ITAMAR GAINO, julgamento em 23.03.2015). Negou o julgado a existência de prescrição, de vez que percebeu que, nos termos do art. 202, V e parágrafo único do Código Civil, o ajuizamento da ação executiva interrompeu o prazo prescricional, inclusive para a propositura da monitória, de modo que o termo inicial do prazo prescricional recomeçou a fluir do último ato praticado no processo. A solução apresentada pode pensar-se que afeta situações relativas à prescrição de ações que tenham sido antecedidas de medidas incorretas, de ações inadequadas, que, por isso, não prosperaram. Realmente a disposição legal é genérica, cogita, no entanto, da constituição em mora, o que é efeito da citação em demanda voltada ao cumprimento de obrigação, de modo que a fundamentação não serviria para casos em que o objetivo da ação primeira não era o mesmo da ação movida em segundo lugar.