Constituição de capital para garantia de pagamento de indenização

O Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando recurso de apelação (Apelação n. 0112601-76.2005.8.26.0000, rel. Des. ERICKSON GAVAZZA MARQUES), condenou responsável por acidente a constituir capital para garantir a execução, referindo-se expressamente ao art. 602 e seu § 1º do Código de Processo Civil, que está revogado desde 2005, quando do advento da Lei n. 11.232.

O regime jurídico atualmente é outro.

Com a norma do art. 475-Q, que, ademais, criou a possibilidade de dispensa de constituição de capital, substituindo-a pela inclusão do credor em folha de pagamento (§ 2º), passou o magistrado a ter a possibilidade de, discricionariamente, avaliar o que garantiria o direito do credor, sem onerar além do necessário o devedor, conforme se vê em MARINONI e MITIDIERO:

“O juízo a respeito da adequação e da necessidade da instituição da constituição do capital para obtenção da tutela do direito do demandante passou do legislador ao juiz, ciente o legislador da necessidade de conformar-se o processo a partir do caso concreto e das peculiaridades evidenciadas pelo direito material posto em juízo, na medida em que a organização de um processo justo, capaz de outorgar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos, não dispensa de modo nenhum a atenção dos participantes do processo do problema prático que se procura nele resolver.” (Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 3ª tiragem, 2008, pág. 483).

O não exercício desta discricionariedade pelo juiz, no que tange à definição da garantia, configura-se omissão suscetível de ataque por embargos de declaração. Ademais, a invocação de fundamento errado para justificar a solução do problema enseja recurso especial por negativa de vigência ao preceito legal.

Recurso prematuro

O TJSP, ao reafirmar a tese de que o recurso é intempestivo não só quando oferecido após o prazo legal, mas também quando interposto antes de iniciado o prazo, abrigou uma distinção entre a apelação e o agravo de instrumento (AI 0042644-07.2013.8.26.0000, relator Des. FERNANDES LOBO, julgamento em 01/08/2013), entendendo que a regra do recurso precipitado não se aplica ao agravo de instrumento pela simples razão de não ser interposto perante o juízo prolator da decisão. Não teria, assim, segundo a decisão, o recorrente conhecimento da interposição de embargos, nem também o órgão ao qual cabe o juízo de admissibilidade, de modo a não se fazer razoável exigir da parte contrária que espere para saber da interposição ou não dos embargos, para, somente após, oferecer o agravo. 

A decisão parece arrumar uma justificativa para não aplicar de modo tão radical essa restrição à recorribilidade, que poderia ser melhor temperada a partir de alguns princípios acerca da nulidade, de modo a definir que o recurso prematuro somente deixaria de ser conhecido se houvesse, antes dele, outro recurso provido e que, portanto, teria alterado a decisão recorrida, com o que o recurso precipitado teria resultado prejudicado. Nada se modificando, mesmo com a oposição de embargos, transparece preciosismo prejudicar o recurso antecipado.

Adultério: saiu de graça para o cúmplice

Interessante decisão do STJ abordou pedido de indenização formulado pelo marido traído contra a mulher adúltera e seu cúmplice, mesmo porque não só lhe foi ocultado que o filho da mulher não era também seu, como, ainda, ele sustentou o filho fruto do adultério e pretendia também ser ressarcido do desembolso suportado ao longo dos anos. O STJ (REsp 922.462, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva) restringiu a legitimidade para indenizar apenas à mulher, afastando os pedidos formulados em relação ao cúmplice. 

Quanto ao dano moral, reconheceu o julgado o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, mas não a ponto de fazê-lo solidariamente responsável por indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio. 


Quanto ao ressarcimento pela criação do filho alheio, a negativa prendeu-se à circunstância de, se o marido, ainda que enganado, cria como seu filho biológico de outrem, tem-se por configurada relação de paternidade socioafetiva, a qual, por si mesma, impede a repetição da verba alimentar, a fim de preservar o elo da afetividade.

Sobrou apenas para a mulher adúltera, pois o abalo emocional gerado pela traição, ainda mais com a noticia de não ser o pai da criança gerada durante a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido princípio do neminem laedere.

Agiotagem não pode ensejar enriquecimento sem causa do devedor

A Quarta Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.046.418, firmou que "a prática da agiotagem, por si só, não impede a execução de contrato de empréstimo". Impõe-se o dever de honrar o contrato, pagando, todavia, os juros legais.

          Sobre isso escrevemos, no mesmo sentido, na Tribuna do Direito, de fevereiro de 2012, em artigo reproduzido na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 48. Naquele texto destacamos que "O divisor de águas entre o simples mutuante e o endemoniado agiota está na taxa de juros, tanto assim que a chamada Lei de Usura (Decreto n.22.626/33), em seu artigo 1º, diz ser vedado estipular em contratos juros a taxas superiores ao dobro da legal. Acrescenta, ainda, o artigo que quem o fizer “será punido nos termos desta lei”, colaborando essa asserção para reforçar a difusão do caráter pecaminoso da prática em questão."

         Ao depois, concluímos: "O que não pode ocorrer é a consideração de que exista agiotagem sem a prova, que pode ser direta ou decorrente da inversão, da cobrança de juros acima do percentual legal. O fato, por exemplo, de existirem indícios de práticas de agiotagem autoriza a inversão do ônus da prova, podendo entender-se como a verossimilhança reclamada pela medida provisória, mas isso não é o bastante para incriminar o ato específico que se discute, como já se deu em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (apelação n. 7044450-5, rel. MELO COLOMBI, julgado em 31.01.2007), pois não se pode reputar estar havendo agiotagem, em certo e determinado caso, por simples atuação passada do mutuante nesse segmento."

Novo CPC: parece inexorável

A aprovação do Projeto de Código de Processo Civil pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados me faz pressentir que, efetivamente, estamos muito perto de receber uma nova legislação processual, que vem à luz sem atacar efetivamente os problemas que são não da lei, mas da Justiça, que ainda não se estruturou, nem está em vias de fazê-lo. Deste modo, com uma nova legislação ou não, os juízes continuarão aplicando o seu próprio Código, o que fazem hoje, justificando a necessidade de assim proceder por terem ao seu encalço o CNJ, que lhes cobra produção, mesmo que de má qualidade. Pior, ainda, que a novel legislação, que já se mostrava alheia à restauração completa e ao lançamento de uma nova concepção de processo, perdeu, com tantos arremedos, as suas próprias novidades, sendo hoje uma cópia mal feita da legislação em vigor. De qualquer modo, o mercado editorial está prestes a se aquecer: preparem os bolsos. 

Na herança, diferença entre cônjuges e companheiros

Na Tribuna do Direito (Suplemento n. 179, março de 2010) tratamos da diferente disciplina dos direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros no Código Civil em vigor e concluímos conclamando a se buscar solução aplicando, na interpretação do art. 1.790, o preceito constitucional que reconheceu a união estável como entidade familiar. A própria Constituição já realizou a equiparação que o Código Civil não quis reconhecer, mas que o intérprete não pode negar. Com isso, seria dispensável dizer-se ser o preceito inconstitucional, pois seria salvo pela interpretação sistemática.

Agora deparo-me com substanciosa e rica pesquisa feita pelas advogadas CAROLINE SAID DIAS e FERNANDA PEDERNEIRAS, trazendo à baila a posição dos Tribunais de Justiça de todos os Estados. Dão notícia de como eles estão enfrentando a questão sobre o prisma da constitucionalidade. Arrolam as autoras decisões de Câmaras isoladas sobre o problema e apontam os Tribunais Estaduais que já enfrentaram o assunto pelo específico incidente da Declaração de Inconstitucionalidade ("Cenário jurisprudencial atual sobre a inconstitucionalidade das diferenças no tratamento sucessório de cônjuges e companheiros", Revista Jurídica Lex, vol. 61, págs. 105 e segs.).

Muito embora vários Estados ainda não tenham posicionamento sobre o assunto, do quanto consta da pesquisa prevalece, numericamente, a inconstitucionalidade, apesar de alguns Tribunais pelo rito próprio da Declaração de Inconstitucionalidade, como é o caso do Rio Grande do Sul, já terem reconhecido expressamente ser o preceito constitucional. Melhor, dessa forma, aguardar a posição das Cortes Superiores, notadamente do Supremo, pois o tema tem dignidade para lá chegar.

José Luiz Germano

Acabo de chegar da posse de JOSÉ LUIZ GERMANO como Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo: um momento para mim muito marcante, pois acompanhei a vida do Germano desde a Faculdade, tendo a honra de tê-lo como estagiário por exato um ano, que ele se auto-impôs, para que pudesse, tão logo terminado o Curso, dedicar-se exclusivamente à sua preparação para ser juiz. 

Lamentei sua perda, pois se daria muito bem também como advogado. Tinha o fundamental: a vontade e disposição para trabalhar. Morava longe, tomava o metrô para trás para poder vir sem riscos, embora perdesse algum tempo, mas ainda assim chegava cedo, muito cedo e se punha a trabalhar. Criativo, prestativo, corajoso, não escolhia trabalho: nada o assustava.

Tinha, porém, espírito crítico. Revisava pastas de casos em andamento e julgava, dizendo: não temos razão ou esta vamos ganhar. Nem todas ele acertou, mas mostrava tino para a coisa. Daí ter dado no que deu, não me surpreendo. 

Volto da posse feliz, pois o vejo, ao alcançar o cargo mais importante na Justiça de São Paulo, como um vencedor, mas também fico feliz por estar diante da vitória do trabalho, da coragem, da determinação e da honestidade. 

Siga em frente, Germano. Influenciará a vida de seus filhos. Para isso é só continuar do seu jeito: é assim que se dá conselho, fazendo, simplesmente.