Restrições ao direito do condômino.

EDUARDO MARCHI analisa, sob o prisma constitucional, as restrições que se criam ao condômino em mora (Revista dos Tribunais, 935, págs. 23 e segs.), concluindo pela inconstitucionalidade das restrições impostas à participação nas assembleias e ao uso de partes comuns do edifício. Cuida-se de abordagem diferenciada que não ignora as posições sedimentadas na doutrina e na jurisprudência, que se guiam, todavia, pela prática de exacerbar medidas contra os inadimplentes em mora. A abordagem é consistente na medida em que destaca a condição do condômino como coproprietário das áreas comuns do edifício, de modo que as restrições, mesmo do modo como escrita a do inciso III, do art. 1.335, do Código Civil, ofendem o direito de propriedade, que goza de garantia constitucional.

PENHORA DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA

O direito à restituição do imposto de renda retido a maior na fonte é um ativo de qualquer pessoa, portanto, suscetível de penhora. Cuida-se, porém, de um ativo difícil de ser alcançado, pois não se sabe de antemão se o devedor possui este direito, de modo que se faz necessário pesquisar, em cada liberação de lotes pela Receita Federal, a existência do crédito em favor de alguém que está sendo executado judicialmente. Em se chegando a tempo, se faz possível a concessão judicial, determinando o bloqueio do valor, que fica à disposição da execução em andamento. É certo que os bancos não têm muito interesse em fazer dar certo esta possibilidade. Muitas vezes a ordem acaba não sendo cumprida, registrando a jurisprudência casos em que foi determinada a responsabilização do banco pelo não cumprimento da ordem judicial, determinando-lhe o depósito do valor nos autos, alheio ao seu relacionamento com o cliente. Há outros, porém, que negam esta responsabilização. Julgado da 33a Câmara de Direito Privado do TJSP, relator Des. SÁ DUARTE, entendeu desta forma, pois "só é possível à instituição bancária bloquear valores disponíveis na conta corrente do devedor, seu cliente, no momento do bloqueio, não de lançamentos futuros sobre os quais ela sequer tem conhecimento". Aduziu, ainda, que o banco não é parte no processo, de modo que qualquer pretensão em face dele não pode ser deduzida nos autos em que não se deu o bloqueio, apesar de determinado.

Constituição de capital para garantia de pagamento de indenização

O Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando recurso de apelação (Apelação n. 0112601-76.2005.8.26.0000, rel. Des. ERICKSON GAVAZZA MARQUES), condenou responsável por acidente a constituir capital para garantir a execução, referindo-se expressamente ao art. 602 e seu § 1º do Código de Processo Civil, que está revogado desde 2005, quando do advento da Lei n. 11.232.

O regime jurídico atualmente é outro.

Com a norma do art. 475-Q, que, ademais, criou a possibilidade de dispensa de constituição de capital, substituindo-a pela inclusão do credor em folha de pagamento (§ 2º), passou o magistrado a ter a possibilidade de, discricionariamente, avaliar o que garantiria o direito do credor, sem onerar além do necessário o devedor, conforme se vê em MARINONI e MITIDIERO:

“O juízo a respeito da adequação e da necessidade da instituição da constituição do capital para obtenção da tutela do direito do demandante passou do legislador ao juiz, ciente o legislador da necessidade de conformar-se o processo a partir do caso concreto e das peculiaridades evidenciadas pelo direito material posto em juízo, na medida em que a organização de um processo justo, capaz de outorgar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos, não dispensa de modo nenhum a atenção dos participantes do processo do problema prático que se procura nele resolver.” (Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 3ª tiragem, 2008, pág. 483).

O não exercício desta discricionariedade pelo juiz, no que tange à definição da garantia, configura-se omissão suscetível de ataque por embargos de declaração. Ademais, a invocação de fundamento errado para justificar a solução do problema enseja recurso especial por negativa de vigência ao preceito legal.

Recurso prematuro

O TJSP, ao reafirmar a tese de que o recurso é intempestivo não só quando oferecido após o prazo legal, mas também quando interposto antes de iniciado o prazo, abrigou uma distinção entre a apelação e o agravo de instrumento (AI 0042644-07.2013.8.26.0000, relator Des. FERNANDES LOBO, julgamento em 01/08/2013), entendendo que a regra do recurso precipitado não se aplica ao agravo de instrumento pela simples razão de não ser interposto perante o juízo prolator da decisão. Não teria, assim, segundo a decisão, o recorrente conhecimento da interposição de embargos, nem também o órgão ao qual cabe o juízo de admissibilidade, de modo a não se fazer razoável exigir da parte contrária que espere para saber da interposição ou não dos embargos, para, somente após, oferecer o agravo. 

A decisão parece arrumar uma justificativa para não aplicar de modo tão radical essa restrição à recorribilidade, que poderia ser melhor temperada a partir de alguns princípios acerca da nulidade, de modo a definir que o recurso prematuro somente deixaria de ser conhecido se houvesse, antes dele, outro recurso provido e que, portanto, teria alterado a decisão recorrida, com o que o recurso precipitado teria resultado prejudicado. Nada se modificando, mesmo com a oposição de embargos, transparece preciosismo prejudicar o recurso antecipado.

Adultério: saiu de graça para o cúmplice

Interessante decisão do STJ abordou pedido de indenização formulado pelo marido traído contra a mulher adúltera e seu cúmplice, mesmo porque não só lhe foi ocultado que o filho da mulher não era também seu, como, ainda, ele sustentou o filho fruto do adultério e pretendia também ser ressarcido do desembolso suportado ao longo dos anos. O STJ (REsp 922.462, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva) restringiu a legitimidade para indenizar apenas à mulher, afastando os pedidos formulados em relação ao cúmplice. 

Quanto ao dano moral, reconheceu o julgado o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, mas não a ponto de fazê-lo solidariamente responsável por indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio. 


Quanto ao ressarcimento pela criação do filho alheio, a negativa prendeu-se à circunstância de, se o marido, ainda que enganado, cria como seu filho biológico de outrem, tem-se por configurada relação de paternidade socioafetiva, a qual, por si mesma, impede a repetição da verba alimentar, a fim de preservar o elo da afetividade.

Sobrou apenas para a mulher adúltera, pois o abalo emocional gerado pela traição, ainda mais com a noticia de não ser o pai da criança gerada durante a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido princípio do neminem laedere.

Agiotagem não pode ensejar enriquecimento sem causa do devedor

A Quarta Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.046.418, firmou que "a prática da agiotagem, por si só, não impede a execução de contrato de empréstimo". Impõe-se o dever de honrar o contrato, pagando, todavia, os juros legais.

          Sobre isso escrevemos, no mesmo sentido, na Tribuna do Direito, de fevereiro de 2012, em artigo reproduzido na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 48. Naquele texto destacamos que "O divisor de águas entre o simples mutuante e o endemoniado agiota está na taxa de juros, tanto assim que a chamada Lei de Usura (Decreto n.22.626/33), em seu artigo 1º, diz ser vedado estipular em contratos juros a taxas superiores ao dobro da legal. Acrescenta, ainda, o artigo que quem o fizer “será punido nos termos desta lei”, colaborando essa asserção para reforçar a difusão do caráter pecaminoso da prática em questão."

         Ao depois, concluímos: "O que não pode ocorrer é a consideração de que exista agiotagem sem a prova, que pode ser direta ou decorrente da inversão, da cobrança de juros acima do percentual legal. O fato, por exemplo, de existirem indícios de práticas de agiotagem autoriza a inversão do ônus da prova, podendo entender-se como a verossimilhança reclamada pela medida provisória, mas isso não é o bastante para incriminar o ato específico que se discute, como já se deu em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (apelação n. 7044450-5, rel. MELO COLOMBI, julgado em 31.01.2007), pois não se pode reputar estar havendo agiotagem, em certo e determinado caso, por simples atuação passada do mutuante nesse segmento."

Novo CPC: parece inexorável

A aprovação do Projeto de Código de Processo Civil pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados me faz pressentir que, efetivamente, estamos muito perto de receber uma nova legislação processual, que vem à luz sem atacar efetivamente os problemas que são não da lei, mas da Justiça, que ainda não se estruturou, nem está em vias de fazê-lo. Deste modo, com uma nova legislação ou não, os juízes continuarão aplicando o seu próprio Código, o que fazem hoje, justificando a necessidade de assim proceder por terem ao seu encalço o CNJ, que lhes cobra produção, mesmo que de má qualidade. Pior, ainda, que a novel legislação, que já se mostrava alheia à restauração completa e ao lançamento de uma nova concepção de processo, perdeu, com tantos arremedos, as suas próprias novidades, sendo hoje uma cópia mal feita da legislação em vigor. De qualquer modo, o mercado editorial está prestes a se aquecer: preparem os bolsos.