Fraude à execução e Lei n. 7.433/85

Parecia que a questão da fraude à execução estava trilhando caminhos mais tranquilos. Supunha-se, nessa linha, assentado o entendimento segundo o qual, em relação a alienante de imóvel, descobre-se a existência de ações que possam levá-lo à insolvência mercê da obtenção das certidões de distribuidores forenses. Para as aquisições de não réus ou executados, o registro da penhora é fundamental e sem ele não se tem como descobrir a existência de gravame incidindo sobre imóvel.

Decisão do TJ de São Paulo, porém, afastou-se dessa linha e proclamou a existência de fraude porque adquirente de imóvel dispensou a apresentação das certidões de que cuida a Lei n. 7.433/85 (Embargos infringentes n. 0002300-63.2008.8.26.0095/50000, relator designado Des. GIL COELHO, julgamento, por maioria de votos, em 11 de setembro de 2014). Instada por meio de embargos declaratórios, a turma julgadora aduziu que as certidões reclamadas “devem ser do alienante e dos anteriores proprietários dentro do prazo prescricional” (Embargos de declaração n. 0002300-63.2008.8.26.0095/50001, julgado em 29 de janeiro de 2015). Aumentou com isso o que deve ser considerado para a segurança de qualquer transação imobiliária.

Soa, porém, incorreto o uso da dispensa das citadas certidões para resolver a questão da fraude. Primeiro a disposição da Lei n. 7.433/85 é restritiva. Ela afasta a necessidade de apresentação de outros documentos além daqueles que menciona. De outro lado, ela sequer cogita das chamadas certidões pessoais, quais sejam aquelas emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais. De qualquer modo, nada se diz na lei sobre as certidões dos anteriores proprietários do imóvel, não impondo, nem ao mais cauteloso adquirente, a apresentação de certidões de proprietários do imóvel dentro do prazo prescricional.

Com essas e outras, torna-se tarefa das mais difíceis orientar adquirente de imóvel, imunizando-o quanto aos riscos, pois, ao invés de se presumir a boa-fé, fazendo necessário provar  a má-fé quem a alega, trabalha-se de modo inverso, presumindo que em todos os negócios existe marotice, de modo a impor que se cumpra até aquilo que lei alguma exige. 

Renovação da justiça gratuita

Decisão do STJ, apontando para a posição firme do Tribunal no mesmo sentido, reclama a necessidade de renovar, em cada instância, o pedido de justiça gratuita quando, no passado, no mesmo processo, já fora o mesmo deferido. Tanto se impõe em nome da circunstância de o preparo dever ser feito quando da interposição do recurso, de modo que sempre que, em tese, tiver lugar essa exigência, o pedido deve ser novamente formulado, a fim de nada persistir pagando (verbis: "o preparo deve ser feito no momento da interposição do recurso, sob pena de deserção, sendo certo, outrossim, que na hipótese de o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita deve haver a renovação do pedido quando do manejo do recurso, uma vez que o deferimento anterior da benesse não alcança automaticamente as interposições posteriores" (AgRg no Agravo em Recurso Especial 587.248 - rel.. Min. OG FERNANDES, julgamento em 20.11.2014). A concessão anterior não firma uma presunção de necessidade da justiça gratuita? Parece inegável que sim, de modo que melhor seria esperar a impugnação posterior, provando a parte contrária que a necessidade desapareceu e, portanto, o favor teria que ser revogado. A prova e o pedido exigidos, sem dúvida, criam incidente que, certamente, na maioria dos casos, será inútil.

Desalento

Quem estava esperando uma decisão do STJ que reconhecesse representar o uso da previsão do art. 252 do Regimento Interno do TJSP uma ofensa ao contraditório e ao devido processo legal foi, certamente, tomado por profundo desalento ao ver que o STJ embarca nas mesmas águas. Seu Regimento Interno foi alterado e na letra "a", do inciso II, do art. 253 vem prevista a possibilidade de se negar provimento a agravo contra a negativa de seguimento a recurso especial "por seus próprios fundamentos". Assim, lá como cá, os fundamentos e argumentos trazidos em contraposição ao decidido podem ser desprezados, sem qualquer consideração, na medida em que a decisão atacada tenha fundamentos que pareçam bons aos olhos do relator. 

Feriados, tempestividade e prova.. .

O TJSP acolheu embargos de declaração (processo n. 0132926-87.2010.8.26.0100/50001, rel. Des. REBELLO PINHO, julgamento em 01/12/2014) modificando decisão que firmara a intempestividade do recurso por não haver se dado conta da existência de feriado que afetou, logicamente, o curso do prazo recursal. A omissão em si justifica-se, dada a simples desconsideração do feriado, mas também se admitiu a prova do feriado, o que excederia os limites do recurso, pois a omissão se marca pela desconsideração do que deveria ter sido considerado, em razão da existência de prova nos autos. Apesar desse ponto, louve-se sempre que os embargos, que são tão úteis, mas tão mal tratados pelos juízes, ajudam a distribuir mais corretamente a Justiça.

Ainda o direito de ter os argumentos considerados

Nestes tempos em que a preocupação dos tribunais é limpar pauta, não são poucos os casos em que se maltrata, gritantemente, o princípio do devido processo legal, da plenitude de defesa e do contraditório. Por isso, acho sempre fundamental que sejam destacados julgados que enfrentem mal desta ordem, repondo as coisas no seu devido lugar, o que implica prestígio para tais princípios constitucionais. Isso se estampa em julgado do STF publicado na Revista dos Tribunais 949, páginas 278 e seguintes.

Trata-se do julgamento do HC 238.918, da relatoria do Min. GILMAR MENDES, que se realizou em 18 de março de 2014. A decisão a que se chegou, no entender do advogado CÉSAR PERES, deveria ser melhor, ensejando a possibilidade de interposição de outro recurso, antes do especial oferecido, mas, de qualquer modo, o quanto consta do acórdão é suficiente para lembrar que, acima das estatísticas que cuidam só de números, deve estar o respeito aos princípios.

Chegou ao STJ, no caso, recurso especial oferecido antes da divulgação de voto vencido, favorável ao recorrente, no julgamento contra o qual o especial foi ofertado. Naquela Corte, não se reconheceu vício na publicação do acórdão, por ser “evidente” e “de fácil constatação” que o julgamento se deu por maioria. Reconheceu a Min. MARILZA MAYNARD, relatora, que a publicação do acórdão não se fez completa, mas o ônus de promover a correta integralização do julgado seria da defesa. Reputou erro grosseiro o recurso interposto, dado que deveria ter sido antecedido de embargos declaratórios a fim de procurar a complementação do acórdão, diante de cuja falta proclamou que “dormientibus non sucurrit jus”.

O voto do Min. GILMAR MENDES com isso não concordou e lembrou que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do postulado da dignidade humana. Desse modo, o homem não pode ser transformado em “objeto de processos e ações estatais”. Citando PONTES DE MIRANDA, diz “que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo”. Em seguida, referindo-se a decisão da Corte Constitucional Alemã, diz que a pretensão à tutela jurídica importa no direito de manifestação, direito de informação, “mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar”. Tanto corresponde, exatamente, ao que está garantido no inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, conclui ele, a consideração dos argumentos da parte, à luz da doutrina alemã aplicável também entre nós, exige capacidade, apreensão e isenção de ânimo, coisas que - é de se aduzir -, aqui entre nós, não são tão comuns.

Transcrever esse acórdão, não importando a solução a que chegou, é importante para que não se esqueçam aqueles que militam no contencioso que ainda têm vigor e validade aquelas cláusulas constitucionais para as quais muitas decisões dão de ombros.  

Rescisória e a literal disposição de lei

Embora se fale muito da demora dos processos e dela se queixem em maior intensidade os magistrados, até porque à demora se é levado mercê da oposição de todos os recursos possíveis e imagináveis, sobrecarregando-os, paradoxalmente o Judiciário tem dado espaço para a eternização do debate, aceitando e interpretando regras como suscetíveis de permitir uma sobrevida que pela interpretação tradicional o feito não teria. Tanto se vê não com a criação de novos recursos, que hoje são em muito menor número do que antes do Código de 1973, nem com a eliminação de entraves lançados para seu não conhecimento, mas por render-se a Justiça à possibilidade de retomar a discussão do tema, mesmo após a sagrada coisa julgada haver se formado.

A discussão trazida ao STJ sobre a súmula 343 do STF, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, levou a este risco, que, em boa hora, não veio a se concretizar. Debateu-se (REsp 736.650, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 20/08/2014) sobre a pacificação da jurisprudência, num dos sentidos da controvérsia, após a prolação da decisão rescindenda, com o que o julgado proferido anteriormente, visto com as luzes de agora, estaria ofendendo a disposição legal.

Todavia, tanto não veio a permitir o julgado, de modo que a aferição sobre a ofensa a literal disposição de lei há de ser feita segundo o panorama do tempo da prolação do acórdão. Assim, se a corrente mudar o rumo das coisas, o que era irrescindível persistirá sendo insuscetível de rescisória. 

Juros depois do depósito judicial.

Lúcido trabalho do advogado RICARDO ZAMARIOLA JÚNIOR vem estampado na Revista Dialética de Direito Processual, n. 138. Versa sobre a “a eficácia liberatória do depósito judicial na execução civil” e sua análise se faz a partir do julgamento do REsp 1.348.640, relatado pelo Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO e julgado, em 7 de maio de 2014, pela Corte Especial sob o rito das ações repetitivas. Sua análise destaca a conclusão daquele julgado, que firmou que, na fase de execução, o depósito judicial de parte ou da totalidade da dívida extingue a obrigação do devedor até o montante depositado. Lembra o autor, porém, da diferença entre os acréscimos que incidem sobre o débito segundo a legislação civil e processual e o quanto é pago de remuneração pelo banco depositário, segundo o contrato firmado entre esta instituição e o Tribunal de Justiça, ao menos o de São Paulo.

Após a análise dos precedentes, da legislação aplicável e da própria decisão em si, concluiu ZAMARIOLA, divergindo da posição da Corte Superior, que a diferença entre os acréscimos legais e aqueles (menores) pagos pelo banco depositário não pode ficar como perda do credor, em favor de quem é realizada a execução, mas deve ser suportada pelo devedor, que foi quem deu causa à execução, não pagando o que devia.

Realmente, alguém tem que pagar esta conta. Não acredito, porém, que deva ser o devedor, que nada tem com a demora do Judiciário em liberar o que depositou na intenção de livrar-se da dívida e de seus acréscimos. Melhor carrear isso ao banco depositário, que não cumpriu sua função corretamente, não preservando a coisa que lhe foi confiada. De qualquer modo, como ele assim combinou com o Tribunal de Justiça, que se volte contra este, que lhe prometeu algo que não poderia cumprir, pois não poderia suprimir nem do devedor, nem do credor, algo a que teriam direito, sem que estes tivessem também subscrito o tal contrato com a instituição financeira depositária.