Exageraram nos precedentes

Incrível a preocupação do novo CPC com os precedentes judiciais. Há uma clara e inegável preocupação em engessar o entendimento sobre o direito, esquecendo-se, todavia, que os precedentes não podem ser vinculantes sem que a Constituição assim determine, pois no nosso sistema somente a lei é obrigatória, de modo que a exceção há de partir também da Lei Maior. Expressiva e sólida crítica dos exageros legais se encontra em trabalho de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI ("O regime do precedente judicial no novo CPC", publicado na Revista do Advogado, editada pela AASP, 126/142). Aborda o trabalho citado os artigos que, no novo CPC, do assunto cuidam, dizendo, por exemplo, estar inserida no art. 926 "uma regra, de cunho pedagógico, totalmente desnecessária e inócua". O tratamento legal, sem dúvida, é defeituoso e, assim, inconstitucional, pois a imposição legal é no sentido de que todos os precedentes seriam vinculantes, o que não se faz possível. Espera-se o que reclama o prof. TUCCI, ou seja, que a jurisprudência evolua, "dando resposta, realista e tempestiva, às exigências sociais em constante transformação", sem que a lei tenha que impor antecipadamente solução para tudo.

Conciliação e mediação.

Foi remetido à sanção da Presidência da República no início deste mês um Projeto de Lei (na Câmara dos Deputados n. 7.169/2014), aprovado logicamente no Congresso Nacional, disciplinando minuciosamente a mediação, vista como “meio alternativo de solução de controvérsia entre particulares e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública”. Este texto disciplina praticamente tudo aquilo que foi trazido para a legislação pelo novo Código de Processo Civil, tratando da mediação e da conciliação. Salvo melhor exame, sua novidade está em também permitir – e o faz expressamente – a conciliação no âmbito da Administração Pública, o que, se expressamente admitido não era, não se devia às regras de processo, mas sim à indisponibilidade do interesse público, que sempre foi vista como óbice para qualquer transação envolvendo o Poder Público. Curioso constatar-se que esta Lei bem poderia estar encartada por inteiro no novo Código de Processo Civil, dado versar sobre matéria a ele pertinente, tanto que foi objeto da Lei n. 13.105. Mais curioso, porém, é o fato de o novo texto não mencionar como lei que está sendo revogada em parte o novo Código de Processo Civil, que foi totalmente ignorado. Todavia, mesmo sem a menção expressa, é certo que, ao tratar por inteiro da matéria disciplinada no novo Código, ele revogará as regras sobre conciliação que constam do Código, causando nele a primeira e expressiva baixa, lamentavelmente sobre assunto no qual o novo Código acreditava substancialmente.  

Plenitude de defesa e falta de recursos financeiros

A chamada a juízo torna-se uma mera notícia, na medida em que não se confere à parte chamada condições de enfrentar o processo, efetivamente se defendendo das alegações que contra ele se apresentam. Há que se garantir para que se cumpra a Constituição o pleno e efetivo direito de defesa. No direito brasileiro, assegura-se a plenitude da defesa (inciso LV, do art. 5º da CF), mas completa-se essa previsão assegurando-se a prestação de “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (inciso LXXIV do art. 5º da CF). Não se trata de ser rico ou pobre, porém simplesmente de se ter recursos suficientes para atender a demanda. Muitas situações no nosso sistema não ensejam, em princípio, esta garantia de demandar sem ônus econômico. Assim se passa na arbitragem e nas demandas intentadas no exterior. Como fazer, então? O sistema será tido como falho se não tiver mecanismos que permitam suprir a deficiência econômica, pois, do contrário, prevalecerá a parte com melhores condições de se defender, privando o sem suficientes recursos e transformando a garantia constitucional em letra morta.

A espera do novo CPC

Nem entrou em vigor o novo CPC, e já estão reclamando a aplicação de institutos nele previstos, como é o caso da sentença antecipada e parcial de mérito, de que cuida o seu art. 356. O STJ, julgando o Recurso Especial n. 1.281.978 (Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA), afastou essa pretensão, firmando que a sentença parcial de mérito é incompatível com o Direito Processual Civil brasileiro hoje em vigor, de modo que é proibido o juiz proferir, no curso do processo, tantas sentenças de mérito quantos forem os pedidos apresentados. Afirmou, contudo, o relator que não obsta que sejam proferidas decisões interlocutórias que contenham matérias de mérito, mas sem afirmar a procedência ou improcedência da ação, matéria que atualmente é objeto da decisão que extingue a fase de conhecimento do processo. Postergou, pois, a aplicação do instituto para quando da vigência da nova lei, como é correto, embora se tema que a aplicação do novo Código seja antecipada, vendo-o como a exegese oficial da legislação ainda em vigor, o que não é conveniente, mas pode bem vir a ocorrer.

Embargos de terceiro protelatórios?

     O TJSP negou provimento à apelação n. 3002849-23.2013.8.26.0620 (rel. Des. CHRISTINE SANTINI, julgamento em 10.03.2015), entre outras coisas, afastando alegação de nulidade da sentença, por haver, liminarmente, rejeitado embargos de terceiro a pretexto de que seriam protelatórios. Reportou-se, pois, ao art. 739, III, do Código de Processo Civil.  

        O referido inciso III, do art. 739 não é condizente com o instituto dos embargos de terceiro, tendo aplicação restrita aos embargos do devedor (ou impugnação). Veda a conduta de quem, sendo parte no processo, objetiva dificultar o seu curso, protelando, pois, a entrega da prestação jurisdicional ou a realização do direito reconhecido judicialmente. Por meio de embargos de terceiro, entretanto, alguém alheio ao processo nele ingressa para a defesa de um direito próprio que veio a ser atingido por ato praticado em feito onde não atua e nem nele tem interesse.

      Logicamente, o terceiro porque está ingressando pela primeira vez nos autos e porque move uma ação nova e, ainda, defende interesses próprios seus, diferentes daqueles das partes originárias do processo, não pode ter sua conduta definida, ao menos a olho nu, como protelatória. O conceito é inapropriado à situação: sua ação é nova e nada tem com os interesses processuais das partes do feito originário.

     Nem por analogia o preceito poderia ser utilizado para os embargos de terceiro. A analogia pressupõe a existência de lacuna e a compatibilidade entre o instituto e a regra de outro que o vem complementar. No caso, os embargos de terceiro representam uma ação nova que, como tal, tem suas próprias causas de indeferimento da inicial, que outras não são senão aquelas do art. 295 do texto processual, entre as quais não se encontra a referência ao intuito protelatório. Dessa forma, é de todo desarrazoado abortar uma nova demanda a pretexto de nela existir intuito protelatório.

     Desenha-se, assim, ofensa ao inciso III, do art. 739, da Lei de Processo Civil, que está sendo utilizado para hipótese que com ele não se afina.

Sigilo processual

Decisão proferida em processo de grande repercussão (processo n. 0099371-55.2005.8.26.0100) pela 2ª Vara das Falências e Recuperações Judiciais colocou fim ao seu sigilo, mantendo, de qualquer modo, a persistência do sigilo em relação ao que as partes envolvidas entendessem de rigor. Assim, devem ser desentranhados dos autos os documentos a serem preservados, segundo o juízo dos interessados, documentos estes que, então, deverão ser arquivados em pasta própria em cartório.

A decisão é tardia – o processo tem 10 anos – e não considerou o quanto poderia justificar, neste estágio do processo, a alteração do regime jurídico de sua publicidade.

No caso, não há um só interessado no processo que possa se queixar do sigilo a ele imposto, desde seu nascedouro, pois todos que têm interesse jurídico no feito aos autos têm pleno acesso. Destarte, a quebra do sigilo nada acrescerá a benefício das partes, mas permitirá franquear à imprensa a divulgação, segundo seu juízo de valor, de fatos discutidos, apurados e ainda não julgados, o que poderá trazer dano irreparável às pessoas envolvidas no caso. Igualmente, permitirá que se crie sobre o caso o julgamento das ruas, que não tem sido bom alimento para o Direito.

Ademais, nesta altura e pelo modo de manter o quanto sigiloso continuará sendo, irá se ofender a regra constitucional da razoável duração dos processos. A decisão, como se vê de sua publicação, está nas folhas 11.297 dos autos, o que representa 57 volumes, de modo que salta aos olhos o tempo que se perderá na remontagem do processo. Ademais, nada se ganhará, pois haverá enorme dificuldade para o exame dos autos, pois, além de se ter acesso ao volume, precisará pedir-se, se for o caso, o pacote dos documentos.

O sigilo não é o melhor dos mundos para processo algum, mas quando os interessados com ele se acostumaram, mal maior será fazê-lo desaparecer, com perda de tempo e dificuldades novas que não se justificam.

Fraude à execução

A fraude à execução foi objeto de decisão em sede de recurso repetitivo (art. 543-c). Adotou o STJ (REsp 956.943, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014) a posição que por lá já prevalecia, no sentido de entender existir fraude somente quando há o registro da penhora do bem alienado ou, então, quando se provar a má-fé do terceiro adquirente, rigorosamente, pois, conforme a súmula 375 do STJ. Importante, todavia, a reafirmação de que “a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova.” Aduziu, ademais, que “inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC.”