Dinheiro x Fundo de Investimentos

Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo refutou a pretensão de grande banco devedor de dar à penhora quotas de um fundo de investimento seu. Seguindo a rota estabelecida pela decisão de primeiro grau, o acórdão da lavra da Des. Cláudia Sarmento Monteleone (AI 2088118-59.2016.8.26.0000), destacou a distinção entre aplicação financeira e dinheiro. Lembrou, outrossim, que a execução se faz no interesse do credor e que não há de se preservar a preocupação do devedor em obter melhor rendimento para o depósito judicial o que pouco interessa diante do maior direito dos credores.

Prova de lucro cessante: uma missão que podem tornar impossível

Provar lucros cessantes não é tarefa fácil, pois há que se demonstrar o que não existe, ou seja, aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. Socorre quem isso precisa provar a ampla regra do art. 369 do Código de Processo Civil que admite a prova por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos. Nem assim, a prova exsurge com a devida clareza. Mas pior ainda pode ficar. 

Curioso e alheio à realidade, nesse sentido, o entendimento do Des. PEREIRA CALÇAS (TJSP – processo n. 2087575-90.2015.8.26.0000), a propósito do assunto.  Em liquidação de sentença que determinou fosse indenizada empresa por não poder atuar em certo local, refutou o julgado de sua relatoria perícia que trabalhou com estimativa de ganho da empresa impedida de atuar. Estimativa esta realizada a partir de movimentos de outros negócios que guardavam afinidade com a atividade da credora. Concluiu a decisão, de modo exageradamente formalista, ser inadequado o critério utilizado pelo perito para a definição do valor devido a título de lucros cessantes, pois deveria comprovar a empresa seu faturamento por meio de documentos contábeis, porque se “pretende ser indenizada pelos lucros cessantes, deve provar com documentos contábeis o quantum deixou de auferir”.

Essa prova imposta à credora é impossível, de modo a se estar diante de autêntico absurdo: não se pode exigir de quem não pôde exercer sua atividade comercial em dado local e, por isso, está sendo indenizada, ter que comprovar o lucro não obtido por meio de documentos contábeis. Não se registra o que não se vendeu: do não-negócio não se interessa o fisco. Documentos contábeis são emitidos por operações realizadas e que, no caso, praticamente, não existiram, pois foi privada a recorrente de atuar naquele lugar, dando-se a ela, para compensar, a indenização. 

Reintegração liminar merece cuidado

Agravo de instrumento em que se discutia pedido de reintegração de posse negado em primeiro grau teve decisão confirmada pelo TJSP (AI 2087095-78.2016.8.26.0000), deixando assente que, na dúvida, a liminar não deve ser conferida. O relator, Des. JOSÉ MARCOS MARRONE, seguiu a doutrina no sentido de que “para a concessão de liminar de reintegração, o juiz deve ser rigoroso ao máximo no exame dos seus requisitos, dado que criará uma modificação no estado jurídico; diferentemente se dá quando a liminar versa sobre manutenção. Em síntese, na dúvida, há que se manter a situação fáctica reinante”. Destacou o acórdão a diferença, neste ponto, do pedido de reintegração com relação ao de manutenção, onde a liminar é plausível, a fim de não se modificar a situação, o que somente deve ocorrer ausente qualquer dúvida.

Rompendo com a irrecorribilidade por agravo

A sistemática criada para o recurso de agravo de instrumento pelo novo CPC, no sentido de ser admitido apenas nas hipóteses expressamente arroladas no art. 1015 e seu parágrafo único, representou, sem margem de dúvida, duro golpe contra a plenitude do direito de defesa, pois, embora esteja prevista a não-preclusão das questões interlocutórias irrecorríveis, verdade é que será difícil retomá-las com chances de êxito depois de haver uma decisão de mérito, resolvendo o conflito.  A reforma fica mais difícil ainda quando o novo Código deixa claro que a questão processual não é a mais importante, o que é um indicativo de que a apelação terá que ser enfrentada a partir do mérito, desprezando, pois, as questões supostamente menores. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento n.º 2087430-97.2016.8.26.0000, rel. Des. GILBERTO DOS SANTOS, julgamento em 30.06.2016) mitigou, porém, o rigor da previsão legal, admitindo o exame de questão que entendeu ser de ordem pública, firmando: “De início, é certo que a matéria aqui discutida não se insere no rol taxativo do art. 1.015, do CPC/15, de modo que, em princípio, seria mesmo o caso de não conhecimento do recurso, como aventado pela agravada. Todavia, não há como desconsiderar que a matéria alegada é de ordem pública, pois diz respeito à produção de provas e cerceamento de defesa que, se caracterizado, é causa de nulidade absoluta e pode influenciar todo o julgado desde então”. A superação é salutar em termos de proteção do direito de defesa, denotando respeito ao texto constitucional que com a defesa se preocupa. Certamente representará um precedente importantíssimo, mas, sem dúvida alguma, causa insegurança. Com base nele, o objetivo da lei, que seria evitar o excesso de recurso, não será alcançado, pois convidará a se tentar o agravo, em que pese o recorrente poderá se defrontar com magistrados fiéis à literalidade do texto da lei, que farão abortar o recurso no nascedouro. A tentativa, no entanto, será válida, pois a irrecorribilidade constrange e muito. 

Fraude à execução no novo CPC

A segunda hipótese de fraude à execução considerada pelo art. 792 do novo CPC é a relativa à alienação de imóveis que tiveram em sua matrícula averbada a execução, como permite o art. 828. Essa anotação funciona como uma penhora “no escuro”, a partir da simples admissibilidade da execução. O credor obtém uma certidão da pendência da execução e a apresenta em qualquer cartório, sendo que a execução será averbada, se imóvel naquele cartório houver em nome do devedor. Evidente que isso pode levar à anotação da pendência em várias matrículas, dado que não há ato de constrição de bem determinado, mas sim a indicação da execução. Se tanto ocorrer e um imóvel apenas for suficiente para cumprimento da obrigação, não se poderá questionar como fraudulenta a venda de alguns deles, sendo pensável, inclusive, a possibilidade de o devedor escolher sobre qual bem deseja manter a penhora (art. 847). O reconhecimento da fraude, neste caso, independe da insolvência. Procura-se dar efeito concreto à afetação de um bem ao processo, de modo que a fraude fica reconhecida, em relação aos solventes, apenas para que o processo não retroaja com a necessidade de se penhorar outro bem quando já existia penhora sobre aquele alienado.

Lei do tempo da decisão

O TJSP, em acórdão da relatoria do Des. CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA, enfrentou questão de direito intertemporal no tema do preparo de recurso. Decisão proferida na vigência do Código revogado foi igualmente recorrida na vigência daquela lei. Todavia, não se atendeu a um dos requisitos de interposição, qual seja, o pagamento das custas relativas ao preparo. Sobreveio, já então na vigência da nova lei de processo, decisão não conhecendo do recurso, de vez que deserto. O recorrente interpôs agravo interno (n. 2057676-13.2015.8.26.0000/50000), sustentando que o procedimento deveria ser o da nova lei, aquela que estava em vigor, no momento da decisão, de modo que, assim, deveria ter sido convocado o recorrente para a realização do preparo, pagando o valor em dobro (cf. art. 1.007,  4o). O recurso foi improvido, citando enunciado administrativo do STJ, no sentido de que os recursos interpostos contra as decisões publicadas antes da vigência do novo Código têm que preencher os requisitos de admissibilidade ditados pela norma antiga.

Limites temporais da coisa julgada ?

Tem se assistido, ultimamente, a uma redefinição dos conceitos processuais, quiçá fruto da perda de importância deles, em função da preocupação do novo CPC com a decisão de mérito, circunstância que impõe a superação dos obstáculos formais, quase sempre disciplinados pela legislação processual. Até mesmo a coisa julgada, que tem dignidade constitucional e que, anteriormente, se dizia poder fazer do branco preto, do quadro redondo, corre perigo. Isso se passa diante de relações jurídicas de trato sucessivo.

Nesse sentido, em decisão proferida pelo rito do recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça firmou que “o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade“ (REsp 1.118.893, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA).

Ocorre que essa matéria, em outro processo (RE n. 955.227, relator Min. ROBERTO BARROSO), foi considerada de repercussão geral em vista de sua relevância econômica e social e, dessa forma, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal com o objetivo de vincular a definição que pretende dar ao tema. O objetivo, em síntese, é discutir se existem limites temporais para a coisa julgada, diante de relações jurídicas continuativas, sendo assim a ementa da decisão que reconheceu a repercussão do tema: “Constitui questão constitucional saber se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.”

Não há que se fragilizar a coisa julgada, levando a que se entenda, grosso modo, que todas as decisões seriam proferidas sob a cláusula rebus sic stantibus, para o que não há espaço na legislação infraconstitucional e também na Constituição Federal, que não contemplam prazo ou condição de vigência para a coisa julgada. Todavia, ao Supremo se defere a derradeira palavra.