A inovação processual quanto ao instituto da desconsideração
da personalidade jurídica (arts. 133 e segs. CPC) passou, sem dúvida, a dificultar
sua concretização, diferentemente do que antes acontecia, quando se realizava a
penhora em bens de terceiro e, posteriormente, por meio de impugnação, embargos
ou até recurso se discutia, por iniciativa do terceiro, se era realmente de se
lhe impor a obrigação.
Coincide com
essa mudança processual a criação de teorias em torno da responsabilidade dos sócios.
Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.766.093 – 3ª Turma) bem
demarcou as duas principais vertentes, reclamando o que se nomina como Teoria
Maior a atuação fraudulenta do devedor e/ou terceiros, a culpa ou dolo,
somente com a qual (abuso ou confusão patrimonial) se faz possível a
desconsideração para atingir os sócios. De outro lado, a Teoria Menor tanto
não exige, contentando-se, basicamente, com a situação de insolvência ou a impossibilidade
do cumprimento da obrigação. Deixou o julgado consignado que a Teoria Menor se
aplica aos casos de interesse público, em sentido amplo, exemplificando o voto
vencido da Min. NANCY ANDRIGHI com as questões envolvendo consumidor ou meio ambiente.
Aliás, é no Código de Defesa do Consumidor que se encontram os elementos para
melhor desenhar esta Teoria (art. 28). Sobre isso não houve divergência no julgamento.
A
divergência veio à lume, pois se pretendia alcançar com a desconsideração
membros do Conselho Fiscal de uma Cooperativa. Nesse sentido, o art. 1.070 do
Código Civil estende aos seus membros as regras que definem a responsabilidade
dos administradores. Demarcou-se, porém, que a equiparação é apenas para fins
criminais (art. 53 da Lei n. 5.764/71). Na esfera cível, a responsabilização
exigiria culpa, o que não condiz com a Teoria Menor que se rende ao fato objetivo
da insolvência, de modo a se afastar a incidência da responsabilidade a quem
não exerce a função de gestor da empresa, na linha estabelecida ZELMO DENARI.
Desse modo, resta claro que a Teoria
Menor leva a que se imponha a responsabilidade dos administradores e sócios
objetivamente, prescindindo da fraude, mas restringe essa responsabilidade a
quem tenha possuído cargo de gestão na empresa.
