Justiça - o que é fazer a coisa certa

Acabei de ler, noite destas, Justiça – O que é fazer a coisa certa de Michael J. Sandel, presente do meu amigo baiano Aldo Mattos, com recomendação de leitura, dada a atualidade do que nele se trata. O autor é professor da Universidade de Harvard, onde ministra um curso sobre Justiça, no qual segue o ideário também mostrado no livro. Nele se parte das concepções de Aristóteles, Bentham, Kant, Stuart Mill, Nozick e Rawls sobre vários problemas atuais, cuja discussão implica concluir se o que se tem é justo ou não. Diante da visão de cada qual, disseca as teses expostas, conduzindo ao seu entendimento. Propugna, ao final, pela construção de uma política com base no respeito mútuo, o que se consegue não simplesmente se evitando as divergências morais, mas sim as considerando, de modo que, se não nos ensinarem nada, devemos desafiá-las e as contestar. Talvez falte isso no Brasil de hoje, no qual cresce a maioria silenciosa, que, publicamente, não discorda, porém acumula no íntimo divergências insuperáveis, mas deixa que outros tomem o seu lugar no debate público, onde, logicamente, acabam prevalecendo. Acho que se precisaria enriquecer a cena política brasileira, o que não se consegue com o silêncio, porém com a exposição de ideias que não podem, de outro lado, ser rechaçadas com base na só ofensa e agressão, como tem se visto muito amiúde entre nós. 

Teoria da aparência - nota promissória

A chamada “teoria da aparência” vem utilizada com certa frequência nos processos judiciais para convalidar atos realizados por quem não teria poderes de representação daquele que deveria estar efetivamente do ato participando. Convalidam-se, desse modo e habitualmente, atos processuais. Seu uso, todavia, não se restringe a isso, podendo mesmo gerar obrigações em desfavor de quem acabou sendo representado fora dos contornos da representação formal. O STJ, no julgamento de agravo regimental, manteve decisão local que admitiu a execução de nota promissória contra estabelecimento comercial sem que o título tivesse sido emitido pelo representante legal da pessoa jurídica ou por terceiro devidamente constituído como procurador (AgRg no AREsp 321.380, rel. Min. RAUL ARAÚJO, julgamento em 1º/6/2017). Nesse sentido, manteve a decisão recorrida, pois sua revisão importaria no reexame de fatos e provas, incidindo, destarte, a súmula 7. A questão, nas instâncias ordinárias, realmente foi decidida com base em provas. Demonstrou-se que o signatário da nota promissória atuava constantemente como procurador do sócio representante que, porém, veio a falecer, com o que se revogou a procuração antes outorgada. Aos olhos de quem contratou com a pessoa jurídica, tendo em vista a situação pretérita, no entanto, parecia estar este terceiro autorizado normalmente a agir em nome da pessoa jurídica. Os atos anteriores, no caso, foram suficiente para referendar a obrigação de agora. A aparência, suscetível de enganar, tem que ser provada, razão que a deixa longe de ser revista nas instâncias superiores.     

Responsabilidade sem culpa impõe interpretação restritiva

O TJSP confirmou decisão da Comarca de Votuporanga e manteve, diante de acidente de veículo causado por culpa recíproca do condutor de um ônibus e do que conduzia a motocicleta que foi colhida, a condenação de uma empresa, cujos funcionários eram transportados por empresa para a qual trabalhava o motorista do ônibus (Apelação n. 0001662-25.2015.8.26.0664, rel. Des. ALFRETO ATTIÉ, julgado em 27.07.2017). O motorista foi condenado por ter agido com culpa; a empresa transportadora, como empregadora do causador do acidente; e a segunda empresa por se ver uma relação de preposição, dado que o ônibus estava a serviço dela, transportando seus empregados, quando do evento.

A tanto não parece correto se ter chegado. A empresa que contrata outra para lhe servir não poderia ser condenada, pois não guarda qualquer relação de dependência ou preposição com o causador do acidente, reconhecido como culpado, e também com a empresa para a qual ele trabalhava, servindo-se de ônibus de propriedade daquela. A relação entre as duas empresas é contratual e, portanto, equilibrada, sem submissão de uma a outra. Não havendo subordinação não pode existir responsabilização. Nessa linha, jamais seria dado à contratante impor regras, ditar preceitos, programar os trabalhos ou administrar os funcionários da outra, de modo que não seria a transportadora uma preposta sua, que agiria sob o seu comando.

O que o art. 932, III, do Código Civil assegura é a obrigação de quem tenha vínculo com o causador do fato, como é o caso da transportadora e seu funcionário, não admitindo, todavia, que se crie uma segunda escala de relacionamento, de modo a se atingir quem tinha relação com quem já está sendo condenado como responsável sem culpa.

O objetivo da lei é ampliar a responsabilidade, comportando, pois, por ser um caso de responsabilidade sem culpa, interpretação restritiva que não se compraz com a extensão da responsabilidade a quem tem ligação negocial com quem responsabilizado já está sendo por extensão. 

DANO MORAL E O PASSAR DO TEMPO

O STJ voltou a considerar um tema que, muito amiúde, é invocado como argumento para enfraquecer a pretensão em juízo deduzida. É comum, nessa linha, criticar e desmerecer a pretensão do autor por ter demorado longo tempo para promover a ação, chegando quase ao prazo prescricional. Colocações desta ordem ignoram que no Brasil não existe prescrição gradual, de modo que o direito permanece hígido até o último dia do prazo para a propositura da ação.

Noutra linha de consideração, já houve quem negasse a possibilidade de se indenizar dano moral quando o fato tivesse ocorrido há muitos anos, entendendo-se então que o dano moral indenizável é o atual (cf. CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Responsabilidade Civil, São Paulo, Saraiva, 6ª edição, 1995, n. 91, p. 392), sendo o tempo, efetivamente, o remédio para todos os males.

 Posteriormente, caminhou o próprio STJ para o entendimento, segundo o qual, “o decurso do tempo diminui, e às vezes até faz cessar, o sofrimento resultante do falecimento de uma pessoa da família” (3ª Turma, REsp 284.266, rel. Min. ARI PARGLENDER, Revista Dialética de Direito Processual, 40/142). Consolidando, posteriormente, aquele Tribunal como posição a de que "a demora na busca da reparação do dano moral é fator influente na fixação do quantum indenizatório, a fazer obrigatória a consideração do tempo decorrido entre o fato danoso e a propositura da ação" (EREsp n. 526.299, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Corte Especial, DJe de 5/2/2009).

Agora, acórdão da Terceira Turma do STJ, opôs-se à aplicação desta tesa em processo envolvendo menores, que, evidentemente, não tinham contra si a questão da prescrição, mas poderiam ser atingidos pela redução do valor pleiteado. A decisão, da Relatoria do Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (REsp 1.529.971, decisão de 19/09/2017), deparou-se com o assunto em demanda promovida 17 anos após o fato danoso, e concluiu que a tese da redução não se aplica ao caso em espécie.

Nessa linha, entendeu que a redução do montante indenizatório em virtude do grande lapso temporal havido entre o fato danoso e a dedução, em juízo, do correspondente pedido indenizatório só se justifica quando tal circunstância tiver o condão de revelar verdadeira desídia da parte autora, que eventualmente possa ser tomada, por isso, como indicador de que os danos morais por ela efetivamente suportados não tenham a dimensão que teriam em regulares condições.

Acrescente-se ao quanto fundamenta o julgado a circunstância de que muitas vezes os responsáveis pelos menores temem ajuizar uma ação sem ter a convicção de que uma demanda, buscando indenização, seja também a vontade dos filhos, que podem, futuramente, não se sentirem confortáveis por ver o dano por eles sofridos exposto um processo judicial. Atuei em um caso de erro médico num parto, onde o pai nunca quis demandar – e quando o filho chegou a maioridade o fez – porque se sentia culpado por haver escolhido aquele médico para dar à luz o seu filho.

A decisão do Min. VILLAS BÔAS CUEVA, além de outros aspectos, sem dúvida, valoriza e dignifica a vontade e a intenção daquele que, em última análise, foi quem  sofreu efetivamente o dano moral. 

Previdência Privada e inventário

Substanciosa decisão da Primeira Câmara de Direito Privado do TJSP, da relatoria do Des. ENÉAS COSTA GARCIA (julgamento em 18.09.2017), enfrentou a discussão sobre a natureza jurídica da previdência privada: se tem natureza securitária, de modo a ficar para o beneficiário indicado; ou se é aplicação financeira, sujeita pois ao regime comum dos investimentos, em caso de morte do aplicador ou de sua mulher, no casamento com comunhão de bens. No caso (AI 2034728-43.2017.8.26.0000), embora tenha sido lembrado o entendimento assente, dispensando a previdência do processo de inventário, concluiu o julgado por ser dever perquirir sobre cada situação, "especificamente verificando se não haveria, por meio da constituição do fundo, burla às limitações do direito de testar (v.g. preservação da legítima) ou direito de terceiros". Concluiu, então, dever buscar-se a intenção do aplicador, lembrando dos novos entendimentos sobre comunhão das verbas trabalhistas, firmando, então, que, no caso, os aportes eram decorrentes de rendas de trabalho do casal, de modo que a aplicação realizada objetivaria criar uma distinção que só a origem da verba não permitiria.

Recuperação judicial e supressão das garantias

O instituto da recuperação judicial, tal qual no passado ocorria com a concordata, provoca incidentes relativamente à possibilidade de os credores que possuem garantias reais ou fidejussórias prosseguirem em suas ações individuais ou intentarem-nas, ignorando o processo da recuperação. O tema já foi enfrentado pelo STJ em julgamento repetitivo, realizado com base no art. 543-C do CPC/73. Naquela ocasião, restou firmado que “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005” (2ª Seção - REsp 1.333.349, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, julgado em 26/11/2014).

Recente decisão da Terceira Turma do STJ (13/09/2016), da relatoria do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, vem reacender a polêmica. A questão chegou ao STJ a partir de decisão do TJMT, que firmou, na esteira de precedentes, a interpretação do art. 50, § 1º, da Lei de Falências, no sentido de que “na alienação de bem objeto de garantia real, a liberação da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante anuência expressa do credor, de acordo com o disposto no artigo 50, § 1º, da nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005).” Desse modo e assim também foi a conclusão do julgado, em relação aos credores que discordaram do plano de recuperação não há que se pensar em supressão das garantias reais vinculadas aos seus créditos, nem em suspensão da exigibilidade das obrigações definidas por novação no plano, mesmo enquanto a devedora o estiver cumprindo.

Decisões anteriores do próprio STJ admitiam o desaparecimento da garantia diante da concordância expressa do próprio credor com garantia que da assembleia participasse. Decisão da relatoria do Min. PAULO DE TARSO (REsp 1.388.948) firmara: “O interesse dos credores/contratantes, no curso de processo recuperacional, é preservado pela sua participação na assembleia geral, quando então poderão aquiescer com a proposta, se lhes for favorável, alterá-la parcialmente, ou remodelá-la substancialmente, desde que a maioria e o devedor com isso consinta e a proposta não venha a afetar apenas aqueles que da assembleia não participaram”. Prestigiava-se, pois, a redação do § 1º do art. 50.

A decisão de agora, no entanto, altera o panorama em função do quanto disposto no § 2º do mesmo artigo, valorizando, pois, a decisão da assembleia pela classe de cada um dos créditos, dando-lhe poderes decisórios com vinculação de todo o grupo, independentemente da posição que tenham tomado seus membros individualmente. Dessa forma, prestigiou o decidido na assembleia, vinculando àquele resultado não só os credores que concordaram com o plano, mas também os presentes que com ele não concordaram e também os ausentes, de modo a fazer desaparecer as garantias, mesmo com uma decisão da maioria apenas. Divergiu dessa posição o Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, que persistiu com o entendimento anterior, no sentido de não prejudicar os credores que não aderiram ao plano de pagamento da devedora.

A questão, todavia, não foi ainda decidida definitivamente. Em sede de embargos de declaração, dentro ainda da Terceira Turma, houve acentuada divergência, de modo que até mesmo houve voto que acolhia os declaratórios com caráter infringente, de sentido do voto do Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Seguiram-se, porém, embargos de divergência, levando a controvérsia à Segunda Sessão, tendo o recurso sido distribuído recentemente à Min. MARIA ISABEL GALLOTI.

A força da decisão que advier do julgamento dos embargos de divergência será enorme, daí a importância de se ter, para prestígio do crédito, que reconhecer a força da contratação, que não pode desaparecer sem a vontade de quem contratou e muito menos por uma assembleia de credores que, naturalmente, estarão sendo movidos pelos seus próprios interesses, de forma a não ser possível desprezar os interesses de cada qual no seu próprio negócio.

O resultado da assembleia não pode chegar ao ponto de retirar garantias de quem dela não participou, embora tivesse possibilidade de fazê-lo. Embora cumpra ao Judiciário fazer um exame do resolvido na assembleia sob o prisma da legalidade, também nessa vertente se coloca a proclamação de quem pode ser atingido pelo lá resolvido. Isso também é um aspecto da legalidade e como tal está dentro do âmbito da atividade jurisdicional.

Tribuna do Direito - 24 anos

Perde o mundo jurídico a Tribuna do Direito, fruto do trabalho abnegado de Milton Rondas que, durante muitos anos, coletava e distribuía por páginas incertas de O Estado de São Paulo matéria jurídica. Depois, passou a sistematizá-las num caderno, nominado de Justiça, e quando o Estadão se rendeu ao lucro e acabou com o caderno por falta de patrocínio, Milton e dois outros mosqueteiros resolveram assumir a empreitada e criaram a Tribuna. Sabia que rico não ficaria, mas ousou, por tantos anos, difundir o pensamento jurídico entre tanta gente, boa parte dos quais que tinham na Tribuna certamente sua única fonte de conhecimento jurídico. Agora, o crescimento da internet e a eterna crise brasileira impõem, mesmo com a resistência do Milton, fim ao projeto, que sem dúvida será sempre lembrado como uma referência impar no jornalismo especializado, conseguindo sobrevier por mais de 24 anos.  Tive a honra de estar com a Tribuna na sua vida toda, mesmo quando dela me afastei por alguns anos ao não aceitar um critério de Milton sobre as eleições da OAB. Nela não escrevia, mas a lia e guardava com proveito e carinho. Tive tempo, porém, de voltar por insistência do Milton e ainda escrever 196 artigos no Caderno de Jurisprudência. Terei saudades, mas também terei boas lembranças para contar.