Competência para prequestionar

É usual o Tribunal de Justiça de São Paulo, precavendo-se quanto à oposição de embargos de declaração, manifestar, no julgamento de apelação ou mesmo de agravo, que se deve considerar prequestionadas todas as regras jurídicas invocadas no recurso, lembrando, inclusive, da redação do art. 1.025 do Código de Processo Civil que determina sejam consideradas, para fins de prequestionamento, visando a interposição de recursos para as instâncias superiores, todas as normas apontadas no recurso, ainda que expressamente o Tribunal, no julgamento do mesmo, sobre elas nada tenha dito. Isso aparece, com maior frequência ainda, nos embargos de declaração rejeitados.

Essa posição, contudo, é do Tribunal recorrido que, logicamente, não vincula o órgão superior quanto a reconhecer ter sido cumprido o requisito do prequestionamento. Apesar da inocuidade do proclamado, é certo que com ele se inibe o recorrente de dizer ao Tribunal que isso não é suficiente, pois interessa que assim pense o Tribunal Superior e não o Tribunal recorrido.

Encontrei, em julgado proferido em 03 de maio de 2018, julgamento do Recurso Especial n. 1.732.039, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, uma boa frase para ser dita nestas ocasiões, se necessário, até em segundos embargos. Consta do acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “ressalto que, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, não basta que a Corte de origem dê por prequestionado o dispositivo. É indispensável também a efetiva emissão de juízo de valor sobre a matéria.” Aí se tem o fulcro da questão: não é a afirmação, em autêntica profissão de fé, que atende a exigência do prequestionamento, mas sim o real pronunciamento do órgão recorrido sobre a norma.

Denota-se, pois, que o pronunciamento incorreto do Tribunal recorrido pode estar gerando um óbice intransponível para que suas decisões sejam revistas, o que transparece muito desleal. 

"Certificado de fundamentação"

Interessante o que li em uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (Processo n. TST-AIRR 1001928-79.2016.5.02.0081, proferida em 30.10.2018, pela Min. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA: 

"Destaco que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1o, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal."

Qual seria a finalidade desta informação: dizer que foi cumprido o preceito do art. 489 do CPC sobre fundamentação? A tanto não se pode prestar, obviamente, mesmo sendo uma autêntica certidão ou, então, uma manifestação, uma autêntica profissão de fé. Quem tem que dizer que a decisão está fundamentada são seus destinatários ou, então, os órgãos superiores. 

Essa informação não tem efeito jurídico algum. Embora revele uma preocupação com o assunto, não impede sequer mesmo um recurso alegando exatamente a falta de fundamento. Melhor seria que este tempo gasto com a informação fosse consumido efetivamente fundamentando-se a decisão. Acontecesse isso, nada se teria a reclamar.

Preclusão e partes

Decisão da 15ª Câmara de Direito Privado do TJSP negou provimento à apelação (apelação n. 1013289-96.2015.8.26.0344, rel. Des. VICENTINE BARROSO, julgamento em 10/04/2018), tendo em vista que matérias deduzidas no recurso já haviam sido apreciadas em anterior recurso de outros devedores do mesmo título, entendendo, nesse sentido, estar a matéria preclusa, em que pese a recorrente de agora não fazer parte do anterior processo em que a alegação fora feita e decidida.

O fenômeno da preclusão, contudo, na linha do art. 507 do Código de Processo Civil, com a explicitação conceitual do art. 505, não tem essa dimensão. É questão restrita às partes da demanda, configurando-se com o mesmo desenho da coisa julgada, embora com efeitos restritos ao mesmo processo, ou seja, não se exteriorizando para além dele.

A preclusão supõe identidades de fundamentos, de pedidos e também de partes, pois um dos litigantes não pode sofrer cerceamento porque outro já discutiu o que pretendia discutir, até porque isso seria fácil de eliminar o direito de defesa, bastando que alguém, mal intencionado, demandasse sem pretender o resultado para obstar a atuação de quem tivesse outra intenção em relação à mesma questão de direito material.

A lei processual não impede que novamente sejam decididas questões que foram antes apreciadas e decididas, mas perante outros devedores em relações processuais de que a recorrente não participou. Não se chega, pois, a colocar algo impeditivo para que outras supostas e novas partes da mesma relação de direito material tragam novamente o assunto, pois, a ser assim, estaria sendo suprimido de quem agora alega a plenitude do direito de defesa.

A questão em si ou o pedido em si é muito pouco para criar o impedimento, pois a mesma questão pode, sem ser desnaturada, comportar outras visões, outros fundamentos e outros interesses que não autorizariam a restrição imposta pelo art. 507 da lei processual civil.

Sucumbência recursal desvigorada

A temática dos honorários instituída pelo novo Código de Processo Civil tem provocado interpretações contra a letra da lei, que tende a transformar-se em norma que não pegou. Entre os institutos desgastados pela interpretação está o dos honorários recursais.

A previsão do § 11 do art. 85, que deles cuida, é impositiva, determinando que “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente...”  A regra não dá espaço para qualquer avaliação discricionária, parecendo mesmo ter sido ditada não no afã de melhor remunerar o advogado, mas sim punir quem recorre e, diante da manutenção da decisão anterior, mantém-se vencido.

Ingredientes alheios à redação do texto, todavia, têm sido usados para desrespeitar o comando da lei. Nesse sentido, invocam-se princípios da proporcionalidade, da vedação ao enriquecimento sem causa e até regras morais, segundo as quais a remuneração deve corresponder ao trabalho, como se deu no julgamento estendido que teve lugar na apreciação, no dia 02 de outubro último, da apelação 1022041-03.2015.8.26.0071 pela 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde se instaurou divergência quanto ao 1% que se pretendia acrescentar à parte da condenação.

Por 3 votos contra 2 permaneceu a tese do segundo juiz, Des. JOÃO PAZINE NETO, que a justificou, dizendo: “O regramento do novo Código de Processo Civil, de que os honorários advocatícios são fixados entre 10% e 20% do valor da causa ou da condenação, deve sim ser admitida a modulação desse valor pelo Juízo, em observância ao caso em concreto, pois entendimento em sentido contrário ocasionará uma inadequação de verba honorária ao trabalho efetivamente desenvolvido, sem sujeição ao princípio moral de que a remuneração deva estar atrelada ao que se produziu para a obtenção do resultado, todavia, diante da ausência de recurso quanto a fixação da verba de sucumbência, entendo que esta deva ser mantida como estabelecida na r. sentença, em razão de ser bastante elevado o valor (R$ 49.506,96).”

Não há base legal para semelhante entendimento, até porque teve lugar, quanto a uma das ações resolvidas em conjunto, dupla condenação, o que é suficiente para a majoração ditada pela lei.

Vivem-se tempos de ilegalidade, lamentando-se que órgãos de classe da Advocacia tenham saudado precipitadamente o Código atual como um novo Estatuto da Advocacia o que, na prática, longe ele está de ser.

Despesas de condomínio antes das chaves

O STJ reafirmou sua tese no sentido de não ser o compromissário comprador de imóvel responsável pelas despesas de condomínio anteriores ao recebimento das chaves e, pois, da posse do imóvel. Acórdão da lavra do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, dando provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 1.228.668. O Tribunal Paulista havia entendido que, sendo as despesas condominiais, propter rem o compromissário comprador teria legitimidade para ser cobrado, aplicando, singelamente, a previsão do art. 1.336, I, do Código Civil.  Assim, porém, não entendeu a Corte Superior que citou, ainda, a tese firmada em julgamento repetitivo (REsp 1.345.331), que sacramentou que a responsabilidade advém não do registro do compromisso de compra e venda, mas sim da relação jurídica material do adquirente com o imóvel, ou seja, da imissão na posse.

Jurisprudência defensiva?

O art. 1.025 do novo Código de Processo Civil parecia ter eliminado o problema do prequestionamento, na medida em que mandou considerar "incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados". Todavia, decisão proferida no REsp 1639314 (rel. Min. NANCY ANDRIGHI) concluiu que "a admissão do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei." Parece equivocado este entendimento, uma vez que o art. 1.025 veio para suprir o prequestionamento, levando a que se entenda que a regra faz parte do acórdão, mas sem nele estar. Parece mesmo que persiste a constante busca de pelo em ovo, a fim de evitar o exame dos casos na sua essência.

Honorários recursais: qual é a finalidade?

Debate no Supremo Tribunal Federal (AO 2063) entre os Ministros MARCO AURÉLIO e LUIZ FUX, também autor do projeto que resultou no atual Código de Processo Civil, revela a faceta oculta da introdução dos honorários recursais, que não teriam sido colocados para remunerar o trabalho adicional do advogado vencedor, mas sim impedir a interposição de novos recursais. O teor do debate diz mais do que qualquer explicação.

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria fazer uma observação que nós fazemos na Turma em relação a essa posição do Ministro Marco Aurélio. A sucumbência recursal surgiu para evitar essa reiteração de recursos, então, a ratio essendi é esta: evitar que a parte interponha embargos de declaração, que são desprovidos, independentemente de apresentação de contrarrazões ou não. Essa foi a finalidade. A finalidade não foi remunerar mais o profissional, porque o outro apresentou contrarrazões.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tem-se o confronto entre a vontade do legislador, que não foi revelada, e o texto legal.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o texto fala em apresentação de contrarrazões?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Abro, para perceberem que não estou delirando em termos de interpretação da norma – e para meu governo, não para governo dos doutos –, o Código de Processo Civil. O que nos vem do artigo 85, mais especificamente do § 11? Tem-se a disciplina dos denominados honorários recursais, que não deixam de ser advocatícios:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor," – então, é o trabalho adicional do advogado do vencido - "ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento."

Sustento, e venho reiterando – sou voz isolada, e não me canso de o ser no ofício judicante, porque insisto, levando em conta certa compreensão sobre o alcance da norma jurídica –, no âmbito da Turma, que, ausente apresentação de contrarrazões ou contraminuta, surge impróprio aditar os honorários anteriormente fixados, ante a inexistência de “trabalho adicional”.

Imagina-se ter havido trabalho, não o consubstanciado na apresentação de impugnação ao recurso, mas na ida a gabinete do Ministro para visitá-lo – e certamente não apenas tomar o cafezinho? Não posso partir de suposições. Devo apreciar a matéria diante de um fato concreto, estampado no próprio processo, e aí concluir pela existência de trabalho adicional.