O erro do juiz também gera direito

A legislação processual contempla prazos diferenciados para a apresentação de impugnação em processo de cumprimento de sentença. O art. 525 prevê que, transcorrido o prazo para o pagamento da dívida sem multa, terá início o prazo de quinze dias para o devedor impugnar o cumprimento da sentença, independentemente da realização da penhora. No rol do que pode ser impugnado, há a previsão da “penhora incorreta ou avaliação errônea” (inciso IV). Entretanto, o art. 854, tratando da penhora em depósito ou em aplicação financeira, prevê o prazo de cinco dias, apenas, para que o devedor que teve valores bloqueados comprove a impenhorabilidade dos mesmos ou o excesso da indisponibilidade em função da dívida (§ 3º). 

Ao determinar a manifestação do devedor sobre um bloqueio realizado em sua conta, o juiz, alheio à regra especial, concedeu prazo de quinze dias para a impugnação, do qual o devedor veio efetivamente a se valer. Todavia, a parte contrária apontou para a intempestividade da impugnação, o que foi acolhido, dela não conhecendo o mesmo juízo que havia deferido erradamente prazo maior.

A questão foi levada ao TJSP, no qual se acolheu o recurso, fazendo-o com amparo no art.10 do Código de Processo Civil que veda ao juiz decidir com base em fundamento a respeito do qual não se deu oportunidade às partes de se manifestar. Mais diretamente, firmou, no final da decisão, que “a agravante não pode ser penalizada, se agiu exatamente como determinado pelo juiz a quo, ofertando impugnação à penhora dentro do interregno concedido” (AI 2213570-11.2018.8.26.0000, rel. Des. WALTER FONSECA, julgamento em 14.03.2019).

Sem dúvida, a decisão é correta, conferindo a manifestação do juiz, ainda quando errada, direito à parte de agir no prazo e do modo como lhe ensejou a decisão. Repara-se, assim, o direito do recorrente, mas nada supre a perda de tempo do recorrido, que nada teve com o erro do julgador.

E a fundamentação?

As posições das Cortes Superiores – na área cível particularmente as do STJ, de vez que a tema constitucional fica distante do cível – são inspiradoras para o bem e para o mal, dado ser sua jurisprudência guia de atuação para os órgãos menores. Essa lembrança vem à mente diante de trabalho doutrinário de LUANA HELENA ROCHA ESTRELA VARGAS e TIAGO FIGUEIREDO GONÇALVES (Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 88/34), no qual, após cuidadoso exame do requisito da fundamentação das decisões judiciais, apontou-se que “o STJ utiliza-se dos mesmos entendimentos para legitimar posições distintas, ora em conformidade com o CPC, ressaltando a manifestação do julgador sobre todas as alegações aventadas, ora em defesa da desnecessidade de tal postura”. Gera essa postura inegável incerteza no âmbito do próprio Tribunal Superior, de modo a ser pertinente concluir-se, como lá se concluiu, contribuir ela para tornar as posições tanto mais incertas nas instâncias inferiores, onde existe um grau de devolutividade e um número de processos maiores, o que torna o controle muito mais difícil de ser realizado.

            Caminha, pois, a fundamentação para ficar como um simples adorno a ser utilizado pela magistratura quando der tempo e o expediente estiver em dia, ou seja, sabe Deus quando.

Os feriados e o STJ

Um dos pontos em que se apresentam mais reclamos relativamente ao funcionamento do STJ é a questão relativa à interpretação dos feriados, exigindo a prova (qualificada) daqueles que não são nacionais, assim entendidos os previstos em lei. Até mesmo feriados que não são nacionais, porém nos quais sequer o próprio Tribunal funciona, como carnaval, corpus christi e outros, há rigor exagerado que, não poucas vezes, leva ao não conhecimento de recurso.

Diante dessa posição, surpreende quando se vê citado, em decisão que aplica julgamento repetitivo sobre o vencimento de prazo de rescisória em dia de não funcionamento da secretaria do Tribunal de origem (REsp 1.112.864, Rel. Min. LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/11/2014), acórdão da pena do Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, ensinando que “em se tratando de prazos, o intérprete, sempre que possível, deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento às tendências do processo civil contemporâneo - calcado nos princípios da efetividade e da instrumentalidade - e à advertência da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exercício de um direito" (REsp 11.834, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/1991).

A decisão do saudoso Ministro é dos primeiros tempos do STJ, nos quais ainda não se cogitava de criar a tal da “jurisprudência defensiva” para tentar salvar o Tribunal da avalanche de processos. Mesmo hoje, porém, o ensinamento da decisão deve servir de norte para o Tribunal, inclusive neste particular tema, pois não se concebe que um Tribunal que nasceu e floresceu com tanta esperança de todos se apequene simplesmente se defendendo do trabalho.

O rol do 1.015 do CPC

Sem dúvida alguma, o novo Código de Processo Civil está custando a ser aceito pelo Judiciário. Muitas de suas regras efetivamente não pegaram: a conciliação no início do processo está sendo ignorada; a fixação de honorários em função do benefício econômico obtido, nos casos de improcedência, não está sendo aplicada na dimensão prevista na lei. Igualmente têm se apresentado questionamentos quando ao rol do art. 1.015, que procurou restringir o cabimento do agravo a casos certos, deixando os não constantes do rol como questões em aberto a serem enfrentadas no recurso de apelação, se e quando houver.

No julgamento do REsp 1.704.520, da relatoria da Min. NANCY ANDRIGHI, por maioria de votos, julgamento em 05 de dezembro de 2018, concluiu-se que o rol do art. 1.015 é de “taxatividade mitigada”. O que seria isso? Entendeu o julgado que, ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação". Reconheceu, porém, que questões urgentes ficaram fora do rol da lei e tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. Não se faz possível negar que o elenco da lei admitiria interpretações extensivas ou analógicas, sem as quais não se conseguiria colocá-lo em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos. Se o Judiciário desse, de outro lado, caráter somente exemplificativo ao preceito estaria substituindo a atividade e a vontade externada pelo Poder Legislativo.

Em função disso, foi proposta uma tese que autoriza a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, a fim de que não se desrespeite as normas fundamentais do próprio Código e se traga prejuízo às partes e ao próprio processo.

Férias e angústias.

O tema férias forenses sempre trouxe dúvidas e, ainda hoje, tanto se coloca, com a agravante de não gerar uma situação que agrade a todos os advogados, pois parar a Justiça não transparece salutar.

       No Cível, houve tempo em que as férias importavam na paralisação de alguns processos, enquanto outros tinham curso regularmente, embora muitas vezes não havia clara definição neste sentido, reportando-se, então, aos casos urgentes, termo que também não resolvia grande coisa, pois o que era urgente para o autor, poderia não ser para o réu. Tal se passava, paradoxalmente, no tempo em que as férias eram de trinta dias em janeiro e também em julho, começando no dia 2 de cada um dos meses e, portanto, indo até o dia 31.

      Atualmente, disciplina o assunto o novo Código de Processo Civil, não tratando, porém, a questão como férias, mas sim como suspensão dos prazos processuais (art. 220), referindo-se, todavia, o art. 214 a que, durante as férias, não se praticarão atos processuais, o que abrange também situações de prazos diferentes destes de que ora se fala. 

    Assim, suspende-se o curso do prazo nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. Nesse intervalo, pois, o prazo está suspenso, levando-se em conta para a contagem os dias anteriores a 20 de dezembro e os que tiverem lugar depois de 20 de janeiro. Não se discrimina pela natureza dos prazos: todos são paralisados, apesar de atos urgentes poderem ser praticados. Além disso, estão vedadas, durante esse mesmo período, a realização de audiências e sessões de julgamento.

     Para muitos profissionais a regra é bem vinda e lhes enseja um descanso, sem preocupação com prazos, audiências e julgamentos. Isso, porém, é empecilho insuperável para o andamento do processo, de modo que também não se vencem os prazos, nem, portanto, ocorre a coisa julgada. Dessa forma, todas as providências e efeitos que dependem do trânsito em julgado da decisão não acontecerão. Daí, expedição de guia de levantamento, de precatório, prazo para pagamento, ou simples certidão de atuação no processo ficam aguardando o prazo terminar depois do recesso e os honorários, então, não chegam.

      Complicado harmonizar isso.
     Tive oportunidade de, como um dos representantes da AASP, participar da elaboração de uma lei de férias para o Judiciário, atingindo, logicamente, os advogados (Lei Complementar Estadual n. 668/91). Conseguimos nela colocar a ideia de férias, nas quais corriam alguns prazos, com a do feriado, onde nenhum prazo poderia correr, nem audiência ou sessão de julgamento poderia acontecer. Muitos dias das férias coincidiam ser também feriados.
     Orgulhoso desse meu trabalho, quando fui candidato à presidência da Ordem (1997), tratava deste assunto como um problema a ser resolvido para a classe, pensando agradar o eleitorado. Muitos gostavam da proposta, não há dúvida. Um dia, porém, um advogado desses tantos lugares pobres de nosso Estado me colocou no devido lugar, dizendo, após minha fala sobre o assunto: "Belo serviço, Doutor! Fiquei um mês, em pleno janeiro, sem ver um tostão entrar no meu escritório".
     É verdade! Desde então o tema ficou mais difícil de ser por mim encarado, pois senti na carne que férias não são todos para todos que merecem.

Multa no cumprimento de sentença

Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (AI 2218929-39.2018.8.26.0000, relator Des. SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA, julgamento em 3.12.2018), reafirmou princípios assentes no cumprimento de sentença, mas que ainda vêm sofrendo resistência em primeiro grau. Assim, reformou o acórdão por unanimidade sentença da Dra. LUCIANA BIAGIO LAQUIMIA para reafirmar que somente não incide a multa de 10% de que fala o art. 523 do Código de Processo Civil se houver o pagamento integral da dívida. Se este, todavia, não for integral, a multa incide sobre a diferença não paga.

       Desse modo, prestação de garantia, como seguro caução do devedor, não tendo efeito de pagamento, não é capaz de elidir a multa. Igualmente, a realização de depósito do montante devido, sem que seja autorizado o imediato levantamento da quantia devida pelo credor, também não resolve a questão, persistindo o débito e, destarte, incidindo a multa. 

       A sanção criada numa das tantas reformas processuais e reafirmada no novo Código de Processo Civil foi instituída exatamente para levar o processo a sua extinção com cumprimento da obrigação, de modo que outras soluções, que não esta, qual seja, a do cumprimento da sentença, não exoneram o devedor, que, em razão de não pagar, suportará a multa de 10%.

Competência para prequestionar

É usual o Tribunal de Justiça de São Paulo, precavendo-se quanto à oposição de embargos de declaração, manifestar, no julgamento de apelação ou mesmo de agravo, que se deve considerar prequestionadas todas as regras jurídicas invocadas no recurso, lembrando, inclusive, da redação do art. 1.025 do Código de Processo Civil que determina sejam consideradas, para fins de prequestionamento, visando a interposição de recursos para as instâncias superiores, todas as normas apontadas no recurso, ainda que expressamente o Tribunal, no julgamento do mesmo, sobre elas nada tenha dito. Isso aparece, com maior frequência ainda, nos embargos de declaração rejeitados.

Essa posição, contudo, é do Tribunal recorrido que, logicamente, não vincula o órgão superior quanto a reconhecer ter sido cumprido o requisito do prequestionamento. Apesar da inocuidade do proclamado, é certo que com ele se inibe o recorrente de dizer ao Tribunal que isso não é suficiente, pois interessa que assim pense o Tribunal Superior e não o Tribunal recorrido.

Encontrei, em julgado proferido em 03 de maio de 2018, julgamento do Recurso Especial n. 1.732.039, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, uma boa frase para ser dita nestas ocasiões, se necessário, até em segundos embargos. Consta do acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “ressalto que, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, não basta que a Corte de origem dê por prequestionado o dispositivo. É indispensável também a efetiva emissão de juízo de valor sobre a matéria.” Aí se tem o fulcro da questão: não é a afirmação, em autêntica profissão de fé, que atende a exigência do prequestionamento, mas sim o real pronunciamento do órgão recorrido sobre a norma.

Denota-se, pois, que o pronunciamento incorreto do Tribunal recorrido pode estar gerando um óbice intransponível para que suas decisões sejam revistas, o que transparece muito desleal.