Sem advertência

Num tempo em que há advertência diante da interposição de recursos, advertência que se concretiza com aplicação de elevadas multas (por exemplo: STJ, AgInt na Reclamação 35.933, rel. Min. MOURA RIBEIRO ) é alentador se encontrar uma declaração de voto, onde a divergência do terceiro juiz se dá apenas relativamente ao prejulgamento de supostos embargos de declaração que poderiam, talvez, ser opostos. 

Nesse sentido, no julgamento da Apelação Cível n. 0000510-81.2017.8.26.0498, no TJSP, o Des. SOUZA NERY deixou claro o que se pretende com recomendações e advertências precipitadas e reiteradas, que se têm tornado comuns em nossa Justiça. 

Disse ele que discordava da parte final da manifestação do relator relativa "à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de declaração". Na sequência, o voto declina "ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se ao pedido do eventual interessado", pedido que, no caso, sequer era possível, pois se decidia os embargos antes de ser proferido o julgamento que poderia ser supostamente embargado. Firmou, então, que com essa prática está se estabelecendo "critérios de admissibilidade de eventuais futuros e incertos embargos de declaração", condições estas que "não se encontram elencadas no dispositivo legal que trata dos embargos declaratórios". Aduz, mais especificamente quanto à advertência, que esta "soa como ameaça ao asseverar que observados os critérios referidos 'suprime-se eficazmente o risco de sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil".

É importante e alentador ler-se isso, em tempos verdadeiramente sombrios da Justiça, onde vale mais a produção em números, ainda que se reportem a simples não conhecimento, do que se fazer justiça, decidir os conflitos e restabelecer a paz social.
Fica um alento igual àquele do moleiro alemão, que se sentiu confortável ao perceber que ainda havia juízes em Berlim.

Meios eletrônicos x Diário Oficial

Tivemos a oportunidade de comentar uma decisão do TJSP em caso de divergência entre a intimação publicada no Diário Oficial e o que constava do site do próprio Tribunal (Processo Civil: verso e reverso, Juarez de Oliveira, 2005, pág. 79). Na ocasião, a Câmara Julgadora, em acórdão relatado pelo Des. J. ROBERTO BEDRAN (Apelação n. 136167-4, julgamento em 15.04.2003), perdeu “a oportunidade histórica de dar um necessário alento a essa forma de comunicação, que soa inexorável”, dissemos no trabalho, uma vez que firmou o julgado que a intimação saíra correta no “órgão oficial”, prestigiando a este em detrimento do site.

    O problema hoje tem trato legal expresso decorrente do art. 272 do CPC/2015 e foi enfrentado no julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 1.330.052, da relatoria do Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO (julgamento em  26.03.2019), onde, diante da duplicidade de publicação, deu-se validade à que foi realizada por meio eletrônico no portal próprio.

Citou-se que a Lei n. 11.419/2006, que cuidou da informatização do processo judicial, previu que as intimações serão realizadas por meio eletrônico em portal próprio, dispensando-se a publicação no órgão oficial. Da mesma forma, o atual Código de Processo Civil ao cuidar do tema, priorizou também o meio eletrônico (art. 272). Concluiu, assim, que resta evidente que a mens legis pretendeu deixar claro que a regra em relação à comunicação dos atos processuais aos advogados ocorre mediante a intimação por via eletrônica, valorizando-se a informatização dos processos judiciais.

Diferentemente da postura de outrora do Tribunal de São Paulo, o Superior Tribunal, agora em função da legislação, entendeu que a referida interpretação protege a confiança dos patronos e jurisdicionados aos atos praticados pelo Poder Judiciário, zelando pelo princípio da presunção de legalidade e da boa-fé processual, evitando, por fim, a indesejável surpresa na condução do processo.

Súmula 7

O grande trabalho realizado pelo Superior Tribunal de Justiça é, sem dúvida alguma, julgar sobre a admissibilidade do recurso especial. Dizem até que ele julga para não julgar, ou seja, julga o cabimento, para não julgar o mérito. Entre os óbices, um dos mais usados é o da súmula 7. Embora sua redação vede o recurso quando a pretensão for de simples exame de prova, na prática vai-se além e mesmo diante de fatos incontroversos, retratados por inteiro no acórdão, o recurso, comumente, não segue adiante. 
    Numa pequena frase de um acórdão com vinte e cinco laudas, porém, surgiu uma luz que serve de alento. Lá se disse (Quarta Turma - REsp 1.739.201, rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI) aquilo pelo qual sempre se clama: é impertinente a invocação do óbice da súmula 7 quando o quadro fático narrado no acórdão configura a hipótese discutida nos autos. A asserção é correta, pois a questão estando por inteiro no acórdão não justificará reclamar exame de fatos ou provas, estes estão já no acórdão, de modo que a impertinência é manifesta.

    Que se abra uma luz neste óbice que é, sem dúvida, o mais difícil de ser superado.

Prescrição: divisão de honorários de sucumbência

A legislação que cuida, especificamente, de honorários advocatícios contém várias disposições legais acerca da prescrição do direito à cobrança dos honorários. A regra mais ampla e inegavelmente de maior importância é a do art. 25 do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), que prevê o prazo de cinco anos, declinando cinco situações que desencadeiam o curso do referido prazo: a) vencimento do contrato; b) trânsito em julgado da decisão que os fixou; c) ultimação do serviço extrajudicial; d) desistência ou transação; e e) renúncia ou revogação do mandato.  O mesmo prazo é previsto no § 5º, do art. 206, do Código Civil, mandando, por sua vez, contar o prazo da conclusão dos serviços ou da cessação do contrato (ou mandato).

Essas disposições, contudo, dizem respeito ao direito do advogado em relação ao cliente ou à parte contrária, condenada em processo judicial. É precisa, nesse sentido, a posição do STJ, como se vê em acordão proferido no julgamento do Resp n. 448.116, da relatoria da Min. Nancy Andrighi, no qual se firmou: “Depreende-se, da leitura dessas normas, que toda a regulamentação diz respeito ao direito subjetivo que tem o advogado de ser remunerado, por ter prestado serviços a determinado cliente, havendo ou não contrato escrito”.

O direito à cobrança de honorários, no entanto, não se restringe a essas relações, dado que se faz comum a atuação de mais de um profissional em defesa de um mesmo cliente, no mesmo processo, sem que se apresente, previamente, um ajuste relativamente aos honorários de sucumbência que hoje são destinados exclusivamente ao profissional que trabalhou no processo.

Não existe, quanto a esse aspecto e, portanto, essa relação jurídica, previsão legal expressa, de modo que a questão se coloca dentro da regra geral da prescrição contida no art. 205 do Código Civil, que prevê ocorrer a prescrição em dez anos, dado não haver a lei contemplado para tanto prazo menor.  Esse prazo envolve duas vertentes com relação ao seu termo inicial. Pode um dos advogados ser afastado do caso antes do término do processo, quando sequer havia fixação de honorários; de outro lado, pode o profissional ficar no processo até seu término, deparando-se, pois, com a fixação das verbas de sucumbência e quiçá com seu próprio pagamento pela parte vencida.

Afastado do processo sem o recebimento de honorários, o advogado poderá cobrá-los do cliente que o afastou, em procedimento de arbitramento ou mesmo de exigência de cumprimento do contrato. Pode cogitar, nessa hipótese, de postular uma verba indenizatória que supra a frustração de sua expectativa de recebimento de honorários de sucumbência.

Na segunda hipótese, ficando, pois, até o final do processo, ele tem direito autônomo de executar as verbas de sucumbência.  Se não o fizer, mas seu parceiro no processo o fizer, ele tem direito a cobrar do parceiro sua participação.

Não há uma presunção de que a divisão deva ser feita meio-a-meio, de modo que pode ser necessário o pedido com a alternativa de arbitramento, de vez que não é desarrazoado um profissional ter direito superior ao outro, ainda que atuando em conjunto no mesmo processo.  Para exercer este direito, nenhum daqueles termos iniciais do prazo do art. 25 do Estatuto tem aplicação: o que interessa efetivamente é o princípio da actio nata (art. 189 do CC), que se dá quanto do levantamento do numerário pelo parceiro. Aí configurou-se o momento da lesão, pois com o levantamento deveria ter havido o pagamento, de modo que o profissional, independentemente de outros aspectos, deveria cobrar do colega sua parte e para tanto tem o longo prazo de dez anos.

Responsabilidade e Sociedade de Propósito Específico

A criação entre nós da Sociedade de Propósito Especifico, por meio da qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas unem suas habilidades, recursos financeiros, tecnológicos e industriais, para executar objetivos específicos e determinados, surgiu da preocupação com o mercado imobiliário diante de vendas de imóvel em construção.

Assim, foi imposto às construtoras e incorporadoras, ao se proporem a edificar um empreendimento, separarem o patrimônio daquele específico empreendimento de eventuais outros relativos a empreendimentos diversos. Essa sistemática representou um avanço e uma proteção inegável a quem se dispusesse a adquirir um imóvel em construção.

          Se tanto protegeu o consumidor de um lado, trouxe, de outro, dúvida ou até confusão quanto à responsabilidade por eventuais problemas surgidos na construção, projeto ou na própria documentação do imóvel. Tal decorre da circunstância de haver se criado uma complexa cadeia de fornecimento, no qual se incluem várias empresas, entre as quais e com vínculo efetivo também a Sociedade de Propósito Específico, que acaba aparecendo como quem promete vender e efetivamente vende os imóveis em construção. Recente decisão de primeiro grau na Comarca de São Paulo, afastou a legitimidade de uma incorporadora imobiliária, uma vez que a documentação firmada entre os adquirentes da unidade a ela não fazia referência, mas tão só à Sociedade de Propósito Específico constituída para empreender a construção do edifício onde agora surgiram os problemas.

        Todavia, decisão da 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (AI n. 2024902-22.2019.8.26.0000, rel. Des. PAULO ALCIDES, julgamento 27.03.2019) enfrentou o tema e deu uma interpretação correta ao problema, dizendo que a Sociedade de Propósito Específico não tem o condão de eximir a empresa sua controladora de cumprir suas obrigações em relação aos compradores de imóveis, mesmo diante de previsão contratual expressa. Houve, assim, uma ampliação dos garantes, na linha do Código de Defesa do Consumidor, e não uma restrição à responsabilidade, como aconteceria se responsável fosse somente a Sociedade de Propósito Específico. Portanto, também a incorporadora responde solidariamente junto com os demais partícipes do negócio por defeitos construtivos ou de projeto.

O erro do juiz também gera direito

A legislação processual contempla prazos diferenciados para a apresentação de impugnação em processo de cumprimento de sentença. O art. 525 prevê que, transcorrido o prazo para o pagamento da dívida sem multa, terá início o prazo de quinze dias para o devedor impugnar o cumprimento da sentença, independentemente da realização da penhora. No rol do que pode ser impugnado, há a previsão da “penhora incorreta ou avaliação errônea” (inciso IV). Entretanto, o art. 854, tratando da penhora em depósito ou em aplicação financeira, prevê o prazo de cinco dias, apenas, para que o devedor que teve valores bloqueados comprove a impenhorabilidade dos mesmos ou o excesso da indisponibilidade em função da dívida (§ 3º). 

Ao determinar a manifestação do devedor sobre um bloqueio realizado em sua conta, o juiz, alheio à regra especial, concedeu prazo de quinze dias para a impugnação, do qual o devedor veio efetivamente a se valer. Todavia, a parte contrária apontou para a intempestividade da impugnação, o que foi acolhido, dela não conhecendo o mesmo juízo que havia deferido erradamente prazo maior.

A questão foi levada ao TJSP, no qual se acolheu o recurso, fazendo-o com amparo no art.10 do Código de Processo Civil que veda ao juiz decidir com base em fundamento a respeito do qual não se deu oportunidade às partes de se manifestar. Mais diretamente, firmou, no final da decisão, que “a agravante não pode ser penalizada, se agiu exatamente como determinado pelo juiz a quo, ofertando impugnação à penhora dentro do interregno concedido” (AI 2213570-11.2018.8.26.0000, rel. Des. WALTER FONSECA, julgamento em 14.03.2019).

Sem dúvida, a decisão é correta, conferindo a manifestação do juiz, ainda quando errada, direito à parte de agir no prazo e do modo como lhe ensejou a decisão. Repara-se, assim, o direito do recorrente, mas nada supre a perda de tempo do recorrido, que nada teve com o erro do julgador.

E a fundamentação?

As posições das Cortes Superiores – na área cível particularmente as do STJ, de vez que a tema constitucional fica distante do cível – são inspiradoras para o bem e para o mal, dado ser sua jurisprudência guia de atuação para os órgãos menores. Essa lembrança vem à mente diante de trabalho doutrinário de LUANA HELENA ROCHA ESTRELA VARGAS e TIAGO FIGUEIREDO GONÇALVES (Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 88/34), no qual, após cuidadoso exame do requisito da fundamentação das decisões judiciais, apontou-se que “o STJ utiliza-se dos mesmos entendimentos para legitimar posições distintas, ora em conformidade com o CPC, ressaltando a manifestação do julgador sobre todas as alegações aventadas, ora em defesa da desnecessidade de tal postura”. Gera essa postura inegável incerteza no âmbito do próprio Tribunal Superior, de modo a ser pertinente concluir-se, como lá se concluiu, contribuir ela para tornar as posições tanto mais incertas nas instâncias inferiores, onde existe um grau de devolutividade e um número de processos maiores, o que torna o controle muito mais difícil de ser realizado.

            Caminha, pois, a fundamentação para ficar como um simples adorno a ser utilizado pela magistratura quando der tempo e o expediente estiver em dia, ou seja, sabe Deus quando.