Julgamento repetitivo no tema da fraude

O mecanismo de funcionamento dos julgamentos ditos repetitivos (art. 1.036 do CPC) permite incorreções, na medida em que exista descompasso entre a decisão proferida firmando a tese e os casos que restaram suspensos, aguardando a definição da tese para posteriormente ser aplicada ao processo suspenso.

Tal se passou em processo decidido pela 24ª Câmara de Direito Privado do TJSP, que havia reconhecido fraude em transação sobre bem que veio a ser penhorado em execução. O processo ficou suspenso e, depois de firmada a tese, voltou para novo julgamento, pois o antes decidido contrariava o quanto estabelecido de modo vinculante. 

No novo julgamento (Processo n. 9291550-61.2008.8.26.0000/50003), modificou-se o antes decidido e se entendeu não existir a fraude, o que ensejou recurso especial, obstado em razão de se entender que o acórdão agora proferido estava conforme a tese firmada pelo STJ. Para chegar a esse entendimento valeu-se a decisão da regra do art. 615-A do CPC-73 e, de outro lado, desprezou a disposição do art. 1º da Lei n. 7.433/85, que estava em vigor na época e que impunha a apresentação e o traslado na escritura das certidões imobiliárias e pessoais do vendedor de imóvel.

Os temas versados no recurso indeferido evidenciam que o caso nada tem com a tese firmada, pois a realidade daquele momento se fazia a partir de outra legislação.

O processo de execução em que a fraude teria ocorrido é de 1995; a compra e venda que seria fraudulenta realizou-se em 1997, onze anos antes da definição da tese, fato que se deu somente em 2009, afetando-se, assim, se aplicada ao caso, um negócio 22 anos depois de sua realização.

No tempo em que teve início aquela execução e ainda no tempo em que teve lugar a compra e venda vista como comprometida, vigorava a Lei n. 7.443/85 – e seu art. 1º, logicamente, e não existia o art. 615-A do Código de Processo Civil. O primeiro dispositivo é um dos melhores pilares da tese do recorrente, pois o comprador do imóvel dispensou as certidões; o segundo, é o mais forte fundamento do acórdão e também da tese firmada no julgamento repetitivo. Essas circunstâncias demonstraram que o caso de agora é outro, pois o que vigorava então não mais vigora; e o que não existia passou a existir. Desse modo, a repetição da tese não poderia no feito pretérito ter ecoado, justificando que se enfrente a admissibilidade do especial com base na situação vigente ao tempo do negócio e da execução.

O art. 1º da Lei n. 7.433/85 vigorava na época da venda do imóvel e do início da execução e exigia, para a lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel, que fosse consignada, na escritura, a apresentação das certidões dos cartórios distribuidores judiciais relativas ao proprietário do imóvel, certidões estas que deveriam ficar arquivadas junto ao Cartório.

Providenciar estas certidões era obrigação do comprador, denotando a falta das mesmas desleixo do adquirente, de modo a não lhe permitir ostentar sua boa-fé, pois descumpriu a lei, tornando-se suscetível de ser ludibriado, mas por desleixo seu e sequer por malícia do vendedor, isso se mancomunados não estivessem.

De outro lado, é certo que valorizou o STJ no julgamento repetitivo o art. 615-A do CPC-73, dizendo que “conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo”.

O acórdão cujo especial contra ele foi indeferido imputa a culpa ao recorrente por não haver realizado a tal averbação da distribuição da ação de que cuida o art. 615-A.  Ocorre, porém, que esta regra veio à nossa legislação somente em 2006 pela Lei n. 11.382, portanto dez anos depois do fato, de forma que não poderia mesmo ter sido usada. Portanto, o precedente firmado no julgado repetitivo não poderia servir para o processo com fatos de então, pois ele coloca uma exigência que não poderia ser cumprida pelos credores antes da edição da lei que passou a ensejar essa salutar averbação. 

Esse caso em particular deixa claro o cuidado que se deve ter na aplicação de precedente. Ele não pode servir para situações que não são contemporâneas a ele, de modo que antes de utilizá-lo há de se aferir se há identidade de fundamentos jurídicos entre o caso decidido e o precedente, sem o que ele não pode ser utilizado, pois o precedente só existe para situações fáticas e jurídicas iguais àquela com que o mesmo trabalhou. 

Responsabilidade solidária dos pais

É sabida a regra de que não há execução sem título. De outro lado, é também assente que a execução há de ser dirigida contra quem consta no título como devedor. Este, conforme o art. 789 do Código de Processo Civil, responde pelas obrigações assumidas com todos os seus bens presentes e futuros.

A partir dessas premissas, há quem resista à ideia de que alguém, que não firmou o título e, pois, não assumiu a obrigação de pagar a dívida, possa ser demandado pelo credor por dívida não expressamente sua. Tanto se passa nos contratos de prestação de serviços educacionais, nos quais o estabelecimento escolar contenta-se com a assinatura de apenas um dos pais, que assume, assim, a condição de responsável financeiro. Essa circunstância, no entanto, não exclui a responsabilidade do outro genitor, o que não assinou o contrato, independente do regime de bens do matrimônio.

O art. 1.643 do Código Civil autoriza qualquer dos cônjuges a adquirir “coisas necessárias à economia doméstica”; enquanto o art. 1.644 estabelece a solidariedade de ambos os cônjuges pelo pagamento das referidas aquisições. As dívidas referentes à educação dos filhos enquadram-se na classe das coisas da economia doméstica, tendo já o STJ assim firmado, prevendo literalmente  que “estão abrangidos na locução ‘economia doméstica’ as obrigações assumidas para a administração do lar e, pois, à satisfação das necessidades comuns/familiares” (REsp 1.472.316, rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgamento em 5.12.2017). No mesmo sentido, o inciso IV, do art. 790, do Código de Processo Civil estende qualquer sorte de obrigação ao cônjuge e companheiro “nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida”, sendo a dívida educacionais e, antes, aquela referente à “economia doméstica” uma das hipóteses de extensão dessa responsabilidade.

O TJSP reconheceu também essa responsabilidade como sendo de ambos os genitores. Assim, no agravo de instrumento n. 2230675-64.2019.8.26.0000, relator Des. GILBERTO DOS SANTOS, julgado em 7 de novembro de 2019, restou decidido ser “admissível o reconhecimento da responsabilidade solidária do outro genitor, detentor de poder familiar, por se cuidar de dívida referente à educação dos filhos, contraída em proveito da entidade familiar”.  Confere-se, desse modo, sentido à obrigação maior de ambos os pais de educar os filhos.

Prescrição: dever do juiz

O Informativo de Jurisprudência n. 0656 do STJ traz notícia de julgamento sob a relatoria do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE (REsp 1.749.812, decidido em 17/09/2019) do qual resultou a seguinte ementa: “Prescrição. Declaração de ofício pelo juiz. Faculdade. Violação literal de lei. Inocorrência. Exceção substancial não suscitada pela parte beneficiária. Ação rescisória. Não cabimento.” Cuida-se de recurso oferecido contra decisão que rejeitou ação rescisória, na qual se apontava a violação ao § 5º, do art. 219, do então Código de Processo Civil, que, modificando o texto originário da lei processual de então, firmou "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".

Entendeu o julgado, conforme nota à decisão, que “a norma processual que possibilita a declaração da prescrição, de ofício, pelo juiz, estabelecida no Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 219, § 5º, não encerra um dever do magistrado. Trata-se, pois, de matéria circunscrita à disposição das partes, sobre a qual o juiz não pode se sobrepor, ainda que motivado pela celeridade/efetividade processual, sob pena de incorrer em manifesto desvirtuamento do instituto, o qual se relaciona, intrinsecamente ao direito material das partes interessadas.”

Não parece correta essa colocação, pois claro está na lei, inclusive com o uso impositivo do “pronunciará”, que se modificou o regime da prescrição, deixando de ser matéria de interesse exclusivo da parte para se transformar em matéria de ordem pública, no afã de eliminar os processos pela simples demora na sua propositura. Dessa forma, se a parte tiver a intenção de não se valer da prescrição, vista muitas vezes como expediente de devedor desonesto, terá que renunciar ao direito de usar do instituto (art. 191 CC), seja declarando essa sua intenção, seja praticando ato, antes do processo, que deixe claro não pretender valer-se da alegação. Se assim não proceder e igualmente nada alegar no processo, será de rigor que o juiz pronuncie a prescrição, pois a lei não contém letra morta.

  

O termo final de sua alegação e, pois, também do conhecimento de ofício pelo juiz é mesmo o do encerramento das instâncias ordinárias, não pelo instituto em si, mas pelo âmbito de devolutividade dos recursos especial e extraordinário. Aliás, igual limitação também se dita à alegação de falta de condições de admissibilidade da ação ou nulidades processuais. Existe, assim, uma preclusão, que se reputa máxima com o trânsito em julgado, mas que, por óbvio, não impede trazer o tema para a ação rescisória, cuja função e razão de ser é exatamente abrir ensejo a eliminar mesmo as preclusões máximas eventualmente ocorridas. Logicamente aí não será local para simplesmente alegar a prescrição, mas, sem dúvida alguma, dizer que o juiz (das instâncias ordinárias) violou a lei que determinava a ele, se fosse o caso, pronunciar a prescrição.

Não se mostra adequado afirmar, em se tratando de prescrição, que “ao juiz não se impõe o dever de deliberar sobre matéria de livre disposição das partes”, pois sobre a prescrição as partes têm disponibilidade sobre o assunto antes do processo, podendo renunciar expressamente ou deixar perceber por atos inequívocos que a ela está renunciando, mas no processo não mais a tem. Levado o tema, sem prévia renúncia, ao processo, cabe ao juiz pronunciá-la de ofício.  

No âmbito da rescisória, não há que se alegar simplesmente a prescrição: cabe demonstrar que havia prescrição e o juiz não a pronunciou, o que se faz possível ainda que o tema não tenha sido enfrentado no juízo originário, pois a rescisória não exige prequestionamento.

Livre convicção

Decisão monocrática do STJ (AREsp 211148, rel. Min. RAUL ARAÚJO), enfrentando o tema da convicção do magistrado, firmou ser permitido a escolha desta ou daquela prova pelo julgador, o que, segundo disse, está inserido no âmbito do livre convencimento motivado. Lembrou, nessa linha de raciocínio, caber ao juiz autorizar a produção desta ou daquela prova, analisando sempre a conveniência e necessidade de sua produção.

É certo que não existe entre nós a prova tarifada, salvo algumas poucas exceções, havendo, em contrapartida, realmente a livre convicção. Todavia, ela se completa não simplesmente com a indicação do que se escolheu, mas sim como a motivação, ou seja, com a demonstração do que a prova escolhida tem de superior à preterida. Sem motivação nesse sentido, ofende-se o princípio.

Prova de sociedade de fato

Provar a existência de sociedade de fato não é tarefa fácil e a lei ajuda a fazê-la mais difícil ainda.

Nesse sentido, tachou-se de contraditória sentença que julgou com base no ônus da prova, enquanto negou a possibilidade de o autor, que buscava direitos advindo de sociedade de fato, produzir outras provas que não a documental (art. 987 CC). Justificou o indeferimento da prova em nome de uma suposta imposição legal da prova exclusivamente documental.

São bastante restritos, na lei – e somente nela poderia tanto estar estabelecido, os casos de prova legal (v.g. prova por escritura pública de propriedade – art. 212 CC), dado que prevalece como regra geral que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis para a demonstração da verdade dos fatos (art. 369 CPC).

Muito embora realmente a disposição do art. 987 do Código Civil prevê que “os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade”, é assente o entendimento de que, “restringindo-se o debate à existência da sociedade empresarial irregular (de fato), a exigência intransigente de prova exclusivamente documental da relação jurídica resulta no esvaziamento do instituto, prestigia o enriquecimento sem causa e deturpa o sistema jurídico brasileiro” (STJ, REsp 1.430.750, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, apud THEOTONIO NEGRÃO, Código Civil, 37ª edição, 2019, nota n. 2 ao art. 987, pág. 432).

Aliás, isso era norma no Código Comercial que, em seu art. 304 previa que “a existência da sociedade, quando por parte dos sócios se não apresenta instrumento, pode provar-se por todos os gêneros de provas admitidos em comércio (art. 122) e até por presunções fundadas em fatos de que existe ou existiu sociedade”.

Não se deve, nem à luz da legislação atual, restringir a prova aos documentos, ainda que não contratos, pois todos os meios são permitidos e, inúmeras vezes, é da prova oral, tida como a mais precária de todas, que se retira o reconhecimento por terceiro da intenção de as partes se reunirem para usar os esforços comuns objetivando a consecução de um fim. Daí a importância de todos os meios de prova, pois não é tarefa fácil, como disse JÚLIO VIDAL (in MARCELO FORTES BARBOSA, Código Civil Comentado, Manole, 4ª edição, 2010, pág. 989), demonstrar a existência de uma sociedade de fato, cujo acobertamento pode ensejar até o enriquecimento ilícito, revelando-se, assim, a pertinência, na linha do Código Comercial, até da presunção, onde se demonstraria somente o fato auxiliar.

Por fim, registre-se que, se alguma prova documental vier a ser oferecida mas não se prestar para a demonstração final e exaustiva da existência da própria sociedade, ela terá que ser considerada como princípio de prova, a partir do qual pode completar-se a demonstração até mesmo com a prova testemunhal, conforme autoriza o parágrafo único do art. 227 do Código Civil.

A restrição decorrente da literalidade do art. 987 da lei civil enseja o cerceamento do direito de produzir provas, levando a decisões comprometidas.

Peças para o agravo digital

O Código de Processo Civil de 2015, embora já estivessem vários tribunais adotando o processo digital, pouco disciplinou essa nova modalidade de atuação, persistindo, pois, a tratar o processo como algo real e não virtual. 

         De qualquer modo, alguns poucos dispositivos do assunto cuidaram. Entre eles, o § 5º do art. 1.017. A regra prevê as peças que devem ser trasladadas para a formação do instrumento de agravo; e o § 5º dispõe que, “sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.” Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça, diante de um especial contra decisão proferida em agravo, ignorando a lei processual, após constatar que não havia procuração, nem cadeira completa de substabelecimentos conferindo poderes ao subscritor dos recursos, determinou, sob pena de não conhecimento do recurso, que “nos termos do art. 76 c/c o art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil, intime-se a parte requerente para regularizar a representação processual” (Ag REsp n. 1.533.742, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicação em 14/08/2019). 

       O despacho está claramente equivocado. Ignora a lei e busca, na linha da jurisprudência defensiva, argumento para indeferir o recurso. Lamenta-se essa faceta, mas pior do que isso é o fato de que despachos como esse põem a perder a credibilidade da lei. Para não se correr qualquer risco, certamente se passará a não usar a regra em questão, fazendo, então, o traslado das peças, mesmo sendo o recurso digital. 

        Se os sistemas não conversam, continua competindo ao homem não perder a capacidade de raciocinar.

Empréstimo de cheques

Custa crer possa existir uma discussão em torno da responsabilidade de quem usa cheque de terceiro para a realização de alguma transação. Todavia, isso foi enfrentado no julgamento do Recurso Especial n. 1.787.274, da relatoria da Min. NANCY ANDRIGHI. O caso chegou ao STJ, porque, no julgamento do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, foi afastada a responsabilidade do emitente de cheques ao fundamento de que "é prática comum na sociedade brasileira o empréstimo de lâminas de cheque a amigos e familiares, como expressão da informalidade e da solidariedade que marcam nosso povo, e que os comportamentos de boa-fé devem ser protegidos e prestigiados pelo Poder Judiciário". A decisão, todavia, foi reformada na Corte Superior, que firmou não ser possível, na ausência de lacuna, o julgador se valer de um costume para afastar a aplicação da lei, sob pena de ofensa ao art. 4º da LINDB. No que tange à boa-fé, embora se trate de princípio fundamental do ordenamento jurídico com conteúdo valorativo e nítida força normativa, ele não se confunde com os princípios gerais do direito (art. 4º LINDB), que têm caráter informativo e universal, e finalidade meramente integrativa, servindo ao preenchimento de eventual lacuna normativa. Concluiu a decisão assentando que a flexibilização das normas de regência, à luz do princípio da boa-fé objetiva, não tem o condão de excluir o dever de garantia do emitente do cheque, previsto no art. 15 da Lei n. 7.357/1985, sob pena de se comprometer a segurança na tutela do crédito, pilar fundamental das relações jurídicas desse jaez. A tese firmada guarda pertinência também para o empréstimo de cartão, prática que, atualmente, chega a ser muito mais comum do que o empréstimo de cheque.