Desconsideração da personalidade jurídica e conselheiro fiscal

A inovação processual quanto ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 e segs. CPC) passou, sem dúvida, a dificultar sua concretização, diferentemente do que antes acontecia, quando se realizava a penhora em bens de terceiro e, posteriormente, por meio de impugnação, embargos ou até recurso se discutia, por iniciativa do terceiro, se era realmente de se lhe impor a obrigação.   

     Coincide com essa mudança processual a criação de teorias em torno da responsabilidade dos sócios. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.766.093 – 3ª Turma) bem demarcou as duas principais vertentes, reclamando o que se nomina como Teoria Maior a atuação fraudulenta do devedor e/ou terceiros, a culpa ou dolo, somente com a qual (abuso ou confusão patrimonial) se faz possível a desconsideração para atingir os sócios. De outro lado, a Teoria Menor tanto não exige, contentando-se, basicamente, com a situação de insolvência ou a impossibilidade do cumprimento da obrigação. Deixou o julgado consignado que a Teoria Menor se aplica aos casos de interesse público, em sentido amplo, exemplificando o voto vencido da Min. NANCY ANDRIGHI com as questões envolvendo consumidor ou meio ambiente. Aliás, é no Código de Defesa do Consumidor que se encontram os elementos para melhor desenhar esta Teoria (art. 28). Sobre isso não houve divergência no julgamento.      

     A divergência veio à lume, pois se pretendia alcançar com a desconsideração membros do Conselho Fiscal de uma Cooperativa. Nesse sentido, o art. 1.070 do Código Civil estende aos seus membros as regras que definem a responsabilidade dos administradores. Demarcou-se, porém, que a equiparação é apenas para fins criminais (art. 53 da Lei n. 5.764/71). Na esfera cível, a responsabilização exigiria culpa, o que não condiz com a Teoria Menor que se rende ao fato objetivo da insolvência, de modo a se afastar a incidência da responsabilidade a quem não exerce a função de gestor da empresa, na linha estabelecida ZELMO DENARI. 

     Desse modo, resta claro que a Teoria Menor leva a que se imponha a responsabilidade dos administradores e sócios objetivamente, prescindindo da fraude, mas restringe essa responsabilidade a quem tenha possuído cargo de gestão na empresa.

           

Honorários "ad exitum" e revogação de procuração

A previsão de remuneração do advogado somente pelo êxito subsiste viva na nossa praxe forense, apesar das disposições legais, tanto considerando a obrigação do advogado de meio, como garantindo ao prestador desses serviços a remuneração, unicamente pela simples prestação de serviços. Mais complicada ainda a cláusula se torna quando existe a revogação da procuração no curso do processo, ou seja, sem a obtenção do êxito. Dirá o contratante que nada tem a pagar, pois êxito não houve. Não é bem assim.

            O contrato com remuneração condicionada ao êxito pressupõe que se dê ao contratado o direito de trabalhar até o final do processo. Se o fizer e o êxito não acontecer, nada se lhe deve. Caso se rompa o contrato, sem motivo, antes disso, impedindo o profissional de perseguir o êxito, há de se indenizar o prestador de serviços.

      Penso ser caso de pagar, tal como a condição tivesse ocorrido, aplicando-se o art. 129 do Código Civil. Todavia, a tendência é arbitrar-se, levando em consideração o serviço realizado e o estágio do processo.  Desse modo entende o STJ,  destacando-se, entre outros, acórdão (AgInt no Agravo em Recurso Especial n. 1.167.313) da relatoria do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, no qual declara, subscrevendo acórdão do TJRS, ser esta a posição da Corte.

            Seria absurdo e quebraria a pessoalidade da relação impor-se ao advogado acompanhar os casos, esperando o êxito a partir do trabalho de outro profissional. Seria, de outro lado, oneroso em demasia impo-lhe o acompanhamento do caso para, quem sabe, surgir futuramente o êxito e com isso ele receber. A remuneração pelo contratante, que descumpriu o contrato, é o que se desenha conforme o direito, arcando, quem deu causa ao rompimento, com as consequências da rescisão. Igualmente tal se faz conforme a justiça.