O eterno drama das férias forenses

O novo CPC criou um período de suspensão do “curso do prazo processual” entre 20 de dezembro e 20 de janeiro de cada ano (art. 220), durante o qual também não se realizarão audiências, nem sessões de julgamento. O nome conferido à suspensão foi um disfarce para não ofender a Constituição que pela Emenda 45 vedou as férias coletivas nos juízos de primeiro e segundo graus. Atente-se, porém, que este artigo não proíbe nada além do que declinou, ou seja, curso do prazo, audiências e sessões de julgamento, de maneira que é possível distribuição de ações, cumprimento de prazos (antecipando-se) e principalmente a realização de intimações e citações, que, todavia, não desencadearão o fluxo do prazo de imediato. Dessa forma, a volta das férias poderá trazer ao advogado outra surpresa além da fatura do cartão de crédito: uma imensidão de intimações, cujos prazos começarão a correr, todos juntos, no dia 21 de janeiro.

Fica-se a depender da complementação, ampliando o mínimo que foi afastado pelo Código. Bom será se essas normas induzirem os juízes a gozar suas férias individuais neste mesmo período, evitando o desfalque dos quadros durante os meses de maior atividade forense. 

Não se pode deixar de registrar ser preocupante que essa longa suspensão de prazo, recebida com sorriso pela Advocacia mais abastada, pois impedirá o encerramento dos processos, de forma que não terá lugar a ocorrência de qualquer expediente que só pode acontecer após o trânsito em julgado da decisão (expedição de guia e alvará, por exemplo).

Alimentos a ex-cônjuge

Está assentado no STJ o entendimento de que "a obrigação de pagar alimentos entre ex-cônjuges é excepcional, de modo que, quando devidos, devem persistir apenas pelo prazo necessário para a reinserção no mercado de trabalho ou autonomia financeira do alimentado" (AgRg no REsp 1.537.060, rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 01/09/2015). O próprio STJ, todavia, prevê, inclusive no mesmo acórdão, exceções a essa regra, entre as quais a falta de reais condições para a reinserção no mercado de trabalho, impossibilidade de readquirir autonomia financeira ou graves problemas de saúde. Essa tese firmada no STJ, embora transpareça justa, não parece abrigar a literalidade dos artigos do Código Civil que do assunto tratam e que não discriminam os vários possíveis necessitados de alimentos, colocando no mesmo nível parentes, cônjuges e companheiros. Assim, é certo que a norma civil, mesmo diante dos alimentos entre cônjuges, não trata a obrigação como algo excepcional, sendo, ao contrário, generosa para com o credor, de vez que lhe assegura alimentos "para viver de modo compatível com sua condição social" (art. 1.694). Aduz o art. 1.695, por seu turno, que os alimentos são devidos se o pretendente não tiver bens suficientes, nem possa prover à sua mantença pelo seu trabalho. É imperioso, pois, conciliar essas disposições legais e a própria posição do STJ, de modo a que não se negue alimentos a quem, embora tenha bens ou condição de trabalho, mesmo com ela não consiga "viver de modo compatível com sua condição social". 

Comunhão parcial e direitos trabalhistas

Tem sido bastante discutida no Judiciário a comunicação a um dos cônjuges dos direitos trabalhistas do outro, durante a constância da sociedade conjugal sujeita ao regime da comunhão parcial de bens. Invoca-se o inciso V do art. 1.660 do Código Civil, segundo o qual "entram na comunhão os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão". Esse raciocínio não respeita a lógica das regras que do assunto cuidam, pois o inciso VI do art. 1.659 coloca como excluídos da comunhão "os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge", além das "pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes". Os proventos e "outras rendas semelhantes", na linha do inciso VII, estão caracterizados pelo art. 1.659 como bens que não entram na comunhão, enquanto o inciso V do art. 1.660 está cogitando da comunhão dos frutos dos bens. Destarte, os proventos e outras verbas de natureza trabalhista, como fundo de garantia, indenização, abono constitucional de férias, férias não gozadas etc., estão afastados da comunhão pois sua natureza foi equiparada a de bens, colocados que foram no rol do art. 1.659. Diferentemente, o art. 1.660, no seu inciso V, ressalva os frutos que advém mesmo do que comunicável não é. Desse modo, resta coerente com o sistema que os proventos, indenizações etc., depois de percebidos, e na medida em que geram frutos os transformam em coisas comunicáveis; não antes, quando são apenas valores a receber.

Preservação da causa de pedir

Autor de determinada ação postulou o não pagamento de certa dívida reclamada por um estabelecimento hospitalar porque “nunca fora atendido pelo hospital”. Vencido em primeira instância, apelou dizendo que “a dívida foi contraída em estado de perigo”. A mudança da causa de pedir levou ao não conhecimento do recurso (TJSP – processo n. 0007643-94.2012.8.26.0161, rel. Des. LUCILA TOLEDO), tanto por não ser a alteração admissível após o saneamento do feito, como porque a modificação impede o pleno contraditório, uma vez que modifica os fundamentos jurídicos invocados na inicial, surpreendendo o demandado com algo sobre o qual não se defendeu, nem pode produzir provas. O processo exige postulação certa e também ancorada em fundamento certo, que não condiz, portanto, com expedientes de surpresa, qualquer que seja a natureza do pedido.

Revista Dialética de Direito Processual

Uma triste notícia para o final do ano. A Editora Dialética irá encerrar suas atividades e com isso deixaremos de ter a Revista de Direito Tributário e a Revista de Direito Processual por ela editada. Não sou assinante e sequer leitor da de Diário Tributário, mas sentirei a falta da Revista de Processo. Assinante desde o primeiro número, tenho os 150 e poucos lançados, em cujas páginas vi jurisprudência bem coletada e acima de tudo artigos doutrinários de jovens e promissores talentos, alguns hoje já realidade. Perde-se um precioso espaço, num momento em que o processo precisa lutar para recuperar seu prestígio, sem dúvida, abalado com o novo Código. Mas ... sinais dos tempos. Certamente a falta de meios de manutenção não é por conta da suposta crise que assola o Brasil, porém porque os tempos de hoje são de poucas letras e leituras. Um dia virá um novo Renascimento e com ele haverá espaço para melhor arte e escrita. Há que se acreditar nisso, não?

Não é obrigado, em termos...

Sempre bom ouvir algo que limite a constante afirmação de que o juiz não é obrigado a responder a todas as alegações das partes. Por isso louve-se decisão monocrática do Min. RAUL ARAÚJO, do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 698133), publicada em 08 de outubro último, na qual resultou firmado que “ao mesmo tempo em que o Tribunal de origem não está obrigado a se manifestar expressamente sobre cada um dos fundamentos ou dispositivos apontados pela parte, é imprescindível que aponte os fundamentos com base nos quais formou sua convicção, não sendo suficiente mencionar que tais fundamentos encontram-se presentes nos autos, ainda que especificamente no laudo pericial, mormente considerando a impossibilidade de revolvimento dos elementos fáticos-probatórios pelas instâncias superiores.” 

ELEIÇÕES OAB/SP

Sábado, senti um alívio diante de uma situação que me incomodava. Havia proposto, há algum tempo, que o grupo, que havíamos formado para apoiar Marcos da Costa na eleição passada, manifestasse seu inconformismo e deixasse claro que não iríamos concorrer por qualquer chapa, para qualquer cargo, na eleição deste ano. Fiquei vencido, mas embora endossasse as postulações daqueles colegas por dever de fidelidade, já havia decidido no meu íntimo que não aceitaria convite algum, se convite houvesse. Ansiei ver a chapa formada sem meu nome, pois me pouparia a recusa. Ela não foi divulgada. Ontem, às 11:02, recebi um telefonema do Conselheiro e Presidente da ESA, Braz Martins, me convidando. Tive, então, finalmente, a oportunidade de externar que não queria e por que não queria. Estou fora desta eleição, mas ainda acalanto o sonho de ver um grupo efetivamente preocupado com os destinos do profissional da Advocacia e disposto a enfrentar com desgaste pessoal, se necessário, o que tem de ser combatido para que realmente a Advocacia retome, em São Paulo, a sua importância. 

Aval em cédula de crédito rural

Tem sido enfrentada pelo STJ a questão da validade do aval de pessoas físicas não integrantes da sociedade emitente do título em cédulas de crédito rural. A posição mais recente importa em proteção aos estabelecimentos bancários, como se vê em julgado relatado pelo Min. MOURA RIBEIRO (REsp 1.483.853, julgamento em 4/11/2014). Todavia, sobrevive resistência da Terceira Turma, onde pontifica acórdão da pena do Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS (REsp 599.545), do qual faz parte voto da Min. NANCY ANDRIGHI, que disseca cirurgicamente o art. 60 do Decreto-lei n. 167/67, de modo a concluir que o contido no § 3º está atrelado ao caput do artigo e não ao seu § 2º, pois um parágrafo não é esclarecimento do outro, mas sempre esclarecimento da cabeça do artigo. Assim deixou firme que “O legislador inclui num único artigo do referido Decreto-Lei (art. 60), desdobrado em 4 (quatro) parágrafos, a previsão de aplicação, no que forem cabíveis, das normas de direito cambial à cédula de crédito rural, à nota promissória rural e à duplicata rural. O § 2.º, desse artigo, dispõe que ‘É nulo o aval dado em Nota Promissória Rural ou Duplicata Rural, salvo quando dado pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente ou por outras pessoas jurídicas.’ De plano, esse parágrafo traz duas disposições a respeito do aval na nota promissória rural e na duplicata rural: a primeira é a regra, qual seja, a de que o aval dado em nota promissória rural ou duplicata rural é nulo; já a segunda é a exceção a essa regra, isto é, não é nulo o aval se ele for dado por (i) pessoas físicas participantes da empresa emitente ou (ii) por outras pessoas jurídicas. Dessas duas disposições normativas, pode-se extrair uma terceira, qual seja, a de que se os emitentes da nota promissória rural ou da duplicata rural forem pessoas físicas, é nulo o aval dado por outras pessoas físicas, porque nessa hipótese vale a regra da primeira parte do parágrafo em questão. Dessa análise, conclui-se que a ratio legis do parágrafo em questão é justamente proteger o produtor rural pessoa física, restringindo a possibilidade de outorga de garantia cambial por outras pessoas físicas (geralmente familiares seus) nos títulos rurais emitidos por estas pessoas.”

Bizarrice do novo CPC

O novo desenho da contestação traz complicações que longe estão de permitir dizer-se que o novo Código é suscetível de agilizar o andamento do processo. Assim, uma simples alegação de incompetência relativa (a absoluta também) pode provocar um incidente difícil de ser explicado em tempo de processo digital, de protocolo integrado e outras praticidades mais. Se houver alegação de incompetência, conforme o art. 340, “a contestação poderá ser protocolada no foro do domicílio do réu”. Não é isso a legalização do protocolo integrado, não. É algo muito além, dado que esse protocolo será comunicado ao juiz da causa, de preferência por meio eletrônico. Além disso, a contestação será submetida à livre distribuição ou, se a citação foi por precatória, juntada aos autos da precatória e, então, remetida ao juízo da causa. O juízo da precatória ou o a quem foi distribuída a contestação torna-se prevento para conhecer da causa se a alegação de incompetência for acolhida e considerado competente aquele juízo indicado pelo réu. Suspende-se com a alegação a realização da conciliação que, posteriormente, será marcada no novo juízo. Para que tudo isso? Será que se ganhará algum tempo? Havia alguma queixa sobre o rito da exceção de incompetência ou alegação de incompetência absoluta? Mesmo que houvesse reclamos, esse novo procedimento, além de confuso, será um manancial imenso para quem pretende protelar o andamento do processo.

Entendendo a sentença

A ideia de que a parte dispositiva da decisão deve representar um simples resumo do resolvido, muitas vezes, leva à sua imprecisão, não conferindo o quanto nela posto a segurança que a sentença e o acórdão sempre devem conferir ao jurisdicionado. Já há muitos anos se dizia que o dispositivo da sentença não deve ser buscado somente na parte que tal nome recebe, mas sim em toda a decisão, sempre que nela existir alguma referência efetivamente decisória. A propósito, julgado do STJ firmou que "para a interpretação da decisão judicial, não basta o exame de seu dispositivo, integrado que está à fundamentação que lhe dá sentido e alcance; havendo dúvidas na interpretação, deve ser adotada a que seja mais conforme à fundamentação e aos limites da lide, em harmonia com o pedido formulado na inicial" (AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 645.491, rel. Min. Maria Isabel Galotti, Revista Dialética de Direito Processual, n. 148/128). Com isso não se está conferindo autoridade de coisa julgada aos fundamentos da decisão, mas simplesmente usando os mesmos para revelar o sentido do decidido, que é efetivamente sua razão de ser.

Alteração de regime matrimonial

O TJSP, mantendo decisão de primeiro grau, indeferiu pedido de alteração do regime matrimonial de bens formulado por ambos os cônjuges, por crer não haver sido indicado motivo relevante para tanto, entendendo insuficiente a simples alegação de concessão de independência financeira à mulher. Vislumbrou, ademais, possível prejuízo a um dos cônjuges.

Interposto recurso especial, o parecer do Ministério Público reclamou para o deferimento da alteração “sólida justificação, especialmente quando produz radical diferenciação entre os cônjuges”. No voto condutor do acórdão (REsp 1.427.639), por sua vez, o Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, embora lembrasse precedente do Tribunal, no sentido de que a melhor inteligência do § 2º, do art. 1.639, do Código Civil conduzia a “não se exigir dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário”, porque a fraude não se presume, julgou que para chegar à decisão diferente daquela do juízo recorrido teria que invadir questão de fato, afrontando, assim, a limitação imposta pela súmula n. 7 da Corte, de modo que manteve a decisão de primeiro grau.

Sem dúvida, a regra legal não exige justificativa malabarista, mas a sensibilidade do magistrado pode e deve buscar alcançar as efetivas razões que estão por detrás do pedido. No caso, as entrelinhas revelam que há algo mais a não recomendar a mudança, o que não precisou ser perscrutado pelo Min. CUEVA, pois lhe socorreu o impedimento ao reexame do fato. 

Exageraram nos precedentes

Incrível a preocupação do novo CPC com os precedentes judiciais. Há uma clara e inegável preocupação em engessar o entendimento sobre o direito, esquecendo-se, todavia, que os precedentes não podem ser vinculantes sem que a Constituição assim determine, pois no nosso sistema somente a lei é obrigatória, de modo que a exceção há de partir também da Lei Maior. Expressiva e sólida crítica dos exageros legais se encontra em trabalho de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI ("O regime do precedente judicial no novo CPC", publicado na Revista do Advogado, editada pela AASP, 126/142). Aborda o trabalho citado os artigos que, no novo CPC, do assunto cuidam, dizendo, por exemplo, estar inserida no art. 926 "uma regra, de cunho pedagógico, totalmente desnecessária e inócua". O tratamento legal, sem dúvida, é defeituoso e, assim, inconstitucional, pois a imposição legal é no sentido de que todos os precedentes seriam vinculantes, o que não se faz possível. Espera-se o que reclama o prof. TUCCI, ou seja, que a jurisprudência evolua, "dando resposta, realista e tempestiva, às exigências sociais em constante transformação", sem que a lei tenha que impor antecipadamente solução para tudo.

Conciliação e mediação.

Foi remetido à sanção da Presidência da República no início deste mês um Projeto de Lei (na Câmara dos Deputados n. 7.169/2014), aprovado logicamente no Congresso Nacional, disciplinando minuciosamente a mediação, vista como “meio alternativo de solução de controvérsia entre particulares e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública”. Este texto disciplina praticamente tudo aquilo que foi trazido para a legislação pelo novo Código de Processo Civil, tratando da mediação e da conciliação. Salvo melhor exame, sua novidade está em também permitir – e o faz expressamente – a conciliação no âmbito da Administração Pública, o que, se expressamente admitido não era, não se devia às regras de processo, mas sim à indisponibilidade do interesse público, que sempre foi vista como óbice para qualquer transação envolvendo o Poder Público. Curioso constatar-se que esta Lei bem poderia estar encartada por inteiro no novo Código de Processo Civil, dado versar sobre matéria a ele pertinente, tanto que foi objeto da Lei n. 13.105. Mais curioso, porém, é o fato de o novo texto não mencionar como lei que está sendo revogada em parte o novo Código de Processo Civil, que foi totalmente ignorado. Todavia, mesmo sem a menção expressa, é certo que, ao tratar por inteiro da matéria disciplinada no novo Código, ele revogará as regras sobre conciliação que constam do Código, causando nele a primeira e expressiva baixa, lamentavelmente sobre assunto no qual o novo Código acreditava substancialmente.  

Plenitude de defesa e falta de recursos financeiros

A chamada a juízo torna-se uma mera notícia, na medida em que não se confere à parte chamada condições de enfrentar o processo, efetivamente se defendendo das alegações que contra ele se apresentam. Há que se garantir para que se cumpra a Constituição o pleno e efetivo direito de defesa. No direito brasileiro, assegura-se a plenitude da defesa (inciso LV, do art. 5º da CF), mas completa-se essa previsão assegurando-se a prestação de “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (inciso LXXIV do art. 5º da CF). Não se trata de ser rico ou pobre, porém simplesmente de se ter recursos suficientes para atender a demanda. Muitas situações no nosso sistema não ensejam, em princípio, esta garantia de demandar sem ônus econômico. Assim se passa na arbitragem e nas demandas intentadas no exterior. Como fazer, então? O sistema será tido como falho se não tiver mecanismos que permitam suprir a deficiência econômica, pois, do contrário, prevalecerá a parte com melhores condições de se defender, privando o sem suficientes recursos e transformando a garantia constitucional em letra morta.

A espera do novo CPC

Nem entrou em vigor o novo CPC, e já estão reclamando a aplicação de institutos nele previstos, como é o caso da sentença antecipada e parcial de mérito, de que cuida o seu art. 356. O STJ, julgando o Recurso Especial n. 1.281.978 (Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA), afastou essa pretensão, firmando que a sentença parcial de mérito é incompatível com o Direito Processual Civil brasileiro hoje em vigor, de modo que é proibido o juiz proferir, no curso do processo, tantas sentenças de mérito quantos forem os pedidos apresentados. Afirmou, contudo, o relator que não obsta que sejam proferidas decisões interlocutórias que contenham matérias de mérito, mas sem afirmar a procedência ou improcedência da ação, matéria que atualmente é objeto da decisão que extingue a fase de conhecimento do processo. Postergou, pois, a aplicação do instituto para quando da vigência da nova lei, como é correto, embora se tema que a aplicação do novo Código seja antecipada, vendo-o como a exegese oficial da legislação ainda em vigor, o que não é conveniente, mas pode bem vir a ocorrer.

Embargos de terceiro protelatórios?

     O TJSP negou provimento à apelação n. 3002849-23.2013.8.26.0620 (rel. Des. CHRISTINE SANTINI, julgamento em 10.03.2015), entre outras coisas, afastando alegação de nulidade da sentença, por haver, liminarmente, rejeitado embargos de terceiro a pretexto de que seriam protelatórios. Reportou-se, pois, ao art. 739, III, do Código de Processo Civil.  

        O referido inciso III, do art. 739 não é condizente com o instituto dos embargos de terceiro, tendo aplicação restrita aos embargos do devedor (ou impugnação). Veda a conduta de quem, sendo parte no processo, objetiva dificultar o seu curso, protelando, pois, a entrega da prestação jurisdicional ou a realização do direito reconhecido judicialmente. Por meio de embargos de terceiro, entretanto, alguém alheio ao processo nele ingressa para a defesa de um direito próprio que veio a ser atingido por ato praticado em feito onde não atua e nem nele tem interesse.

      Logicamente, o terceiro porque está ingressando pela primeira vez nos autos e porque move uma ação nova e, ainda, defende interesses próprios seus, diferentes daqueles das partes originárias do processo, não pode ter sua conduta definida, ao menos a olho nu, como protelatória. O conceito é inapropriado à situação: sua ação é nova e nada tem com os interesses processuais das partes do feito originário.

     Nem por analogia o preceito poderia ser utilizado para os embargos de terceiro. A analogia pressupõe a existência de lacuna e a compatibilidade entre o instituto e a regra de outro que o vem complementar. No caso, os embargos de terceiro representam uma ação nova que, como tal, tem suas próprias causas de indeferimento da inicial, que outras não são senão aquelas do art. 295 do texto processual, entre as quais não se encontra a referência ao intuito protelatório. Dessa forma, é de todo desarrazoado abortar uma nova demanda a pretexto de nela existir intuito protelatório.

     Desenha-se, assim, ofensa ao inciso III, do art. 739, da Lei de Processo Civil, que está sendo utilizado para hipótese que com ele não se afina.

Sigilo processual

Decisão proferida em processo de grande repercussão (processo n. 0099371-55.2005.8.26.0100) pela 2ª Vara das Falências e Recuperações Judiciais colocou fim ao seu sigilo, mantendo, de qualquer modo, a persistência do sigilo em relação ao que as partes envolvidas entendessem de rigor. Assim, devem ser desentranhados dos autos os documentos a serem preservados, segundo o juízo dos interessados, documentos estes que, então, deverão ser arquivados em pasta própria em cartório.

A decisão é tardia – o processo tem 10 anos – e não considerou o quanto poderia justificar, neste estágio do processo, a alteração do regime jurídico de sua publicidade.

No caso, não há um só interessado no processo que possa se queixar do sigilo a ele imposto, desde seu nascedouro, pois todos que têm interesse jurídico no feito aos autos têm pleno acesso. Destarte, a quebra do sigilo nada acrescerá a benefício das partes, mas permitirá franquear à imprensa a divulgação, segundo seu juízo de valor, de fatos discutidos, apurados e ainda não julgados, o que poderá trazer dano irreparável às pessoas envolvidas no caso. Igualmente, permitirá que se crie sobre o caso o julgamento das ruas, que não tem sido bom alimento para o Direito.

Ademais, nesta altura e pelo modo de manter o quanto sigiloso continuará sendo, irá se ofender a regra constitucional da razoável duração dos processos. A decisão, como se vê de sua publicação, está nas folhas 11.297 dos autos, o que representa 57 volumes, de modo que salta aos olhos o tempo que se perderá na remontagem do processo. Ademais, nada se ganhará, pois haverá enorme dificuldade para o exame dos autos, pois, além de se ter acesso ao volume, precisará pedir-se, se for o caso, o pacote dos documentos.

O sigilo não é o melhor dos mundos para processo algum, mas quando os interessados com ele se acostumaram, mal maior será fazê-lo desaparecer, com perda de tempo e dificuldades novas que não se justificam.

Fraude à execução

A fraude à execução foi objeto de decisão em sede de recurso repetitivo (art. 543-c). Adotou o STJ (REsp 956.943, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014) a posição que por lá já prevalecia, no sentido de entender existir fraude somente quando há o registro da penhora do bem alienado ou, então, quando se provar a má-fé do terceiro adquirente, rigorosamente, pois, conforme a súmula 375 do STJ. Importante, todavia, a reafirmação de que “a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova.” Aduziu, ademais, que “inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC.”

Além da preclusão temporal

Decisão monocrática do Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (REsp n. 1.252.795) reconheceu a nulidade da citação por carta quando a mesma é entregue no domicílio do citando, porém não é recebida pessoalmente por ele. Admitiu, de outro lado, a alegação da suposta nulidade no início da fase de execução, de vez que “a nulidade da citação é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo não se submetendo à preclusão nas instâncias ordinárias.”

A decisão desprezou o fato de o réu, no caso, já haver se manifestado duas vezes antes nos autos, sem alegar o vício em questão. Ateve-se, pois, à preclusão temporal, olvidando-se da existência da preclusão lógica e da consumativa, que importam também na perda de uma faculdade processual.

É certo que a nulidade de citação pode ser alegada a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido um fato extintivo do direito de alegar. Não há para o vício da citação preclusão temporal, mas pode existir a preclusão lógica, dimensionada corretamente por HEITOR VITOR MENDONÇA SICA, quando ensina que “a preclusão lógica se insere na órbita da inadequação do ato processual quanto a seus pressupostos, pois o ato não será admitido se houver fato extintivo” (Preclusão Processual Civil, Atlas, 2006, n. 7.5, pág. 153).

Relativamente à citação, a norma processual contempla hipótese diante da qual o vício se supera. Trata-se do caso de comparecimento espontâneo (§ 1º, do art. 214) ou de comparecimento diante da citação comprometida. Evidente, pois, que o comparecimento espontâneo para a alegação do vício, leva a que se reconheça a nulidade. Todavia, o comparecimento espontâneo sem alegar a nulidade da citação ou sua ausência faz com que se opere não a preclusão temporal, mas a preclusão lógica, pois evidentemente cumpria ao réu alegar o vício na primeira oportunidade em que se manifestou no processo e tanto não fez. 

A reconvenção no novo CPC

O novo CPC empobreceu a reconvenção, por meio da qual o requerido intenta uma ação em face do autor. Disciplina-a num único artigo (343) e a transformou em um simples pedido formulado pelo réu no corpo da própria contestação, semelhante ao que atualmente existe para o chamado pedido contraposto. Manteve a nova lei a exigência de o pedido formulado por reconvenção guardar conexão com o pedido principal ou com o fundamento da defesa. Apesar de ser a reconvenção parte integrante da contestação, se houver, pois pode existir reconvenção sem contestação, trata-a o novo texto como ação, que prosseguirá em sendo extinta a principal sem julgamento de mérito. Prevê, porém, a simples intimação do autor (não citação) para contestá-la no prazo de quinze dias.

                Buscou o novo Código, no mesmo artigo, resolver expressamente alguns pontos sobre os quais a doutrina se debruçava. Nesse sentido, prevê a possibilidade de ser oferecida pelo réu juntamente com terceiro, formando litisconsórcio ativo, e também pelo réu em face do autor e de terceiro, formando litisconsórcio passivo, o que certamente fará com que se perca a vantagem da economia processual. De outro lado, reafirma que, se o autor demandar como substituto processual, deverá ser também reconvindo na condição de substituto processual.  Ação e reconvenção deverão ser decididas na mesma sentença. No entanto, como se admite o julgamento de mérito parcial, pode a reconvenção, total ou parcialmente, ser julgada antecipadamente, prosseguindo a ação. Pelo resultado da reconvenção caberá condenação em honorários advocatícios não compensáveis com os devidos em função do pedido principal.

Interrupção da prescrição da monitória

O STJ firmou posição, em julgamento de caso repetitivo, quanto ao prazo prescricional para a cobrança de título que perdeu a executividade, mas, ainda assim ou por isso, permite seu reclamo pela via da ação monitória. Entendeu, então, ser este prazo o de cinco anos, referindo-se, expressamente, à nota promissória (REsp 1.262.056, relator Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 11.12.2013). O prazo em questão, segundo ainda o STJ, começa a fluir do dia seguinte ao do vencimento do título. Passados, pois, o período de cinco anos, o título, sequer pela via da monitória, poderá ser cobrado. O TJSP enfrentou um desdobramento deste tema, considerando hipótese em que se ultrapassou o prazo de cinco anos, mas durante o qual o credor intentou execução, que malogrou por falta de título (Apelação n. 0052557-89.2011.8.26.0547, relator Des. ITAMAR GAINO, julgamento em 23.03.2015). Negou o julgado a existência de prescrição, de vez que percebeu que, nos termos do art. 202, V e parágrafo único do Código Civil, o ajuizamento da ação executiva interrompeu o prazo prescricional, inclusive para a propositura da monitória, de modo que o termo inicial do prazo prescricional recomeçou a fluir do último ato praticado no processo. A solução apresentada pode pensar-se que afeta situações relativas à prescrição de ações que tenham sido antecedidas de medidas incorretas, de ações inadequadas, que, por isso, não prosperaram. Realmente a disposição legal é genérica, cogita, no entanto, da constituição em mora, o que é efeito da citação em demanda voltada ao cumprimento de obrigação, de modo que a fundamentação não serviria para casos em que o objetivo da ação primeira não era o mesmo da ação movida em segundo lugar.  

Apelação antes do julgamento de embargos

A partir da edição da súmula 418 do STJ, que considera precipitado o recurso especial ofertado antes do julgamento dos embargos de declaração, dele, pois, não conhecendo, surgiram decisões aplicando a súmula ou a regra dela decorrente à apelação oferecida antes do julgamento dos embargos de declaração opostos contra a mesma sentença. Exigia-se, pois, nos casos do especial e também nos de apelação, que houvesse a reiteração do recurso oferecido antes do julgamento dos embargos, sob pena de não ser ele conhecido. Decisão do TJSP (apelação n. 0021938-47.2007.8.26.0506), da relatoria do Des. HAMID BDINE, assim, todavia, não entendeu, concluindo que a ratificação seria irrelevante e, portanto, sua falta não constituiria justificativa para o não reconhecimento da tempestividade da apelação. Trouxe em seu apoio entendimento de FREDIE DIDIER JÚNIOR e julgado do próprio Tribunal de Justiça Paulista. A posição parece sem dúvida correta para as hipóteses em que os embargos foram rejeitados, pois a decisão de antes dos embargos e de depois é rigorosamente a mesma. Todavia, em tendo havido mudança no julgamento dos embargos, aí parece que não só a reiteração, mas o próprio enfrentamento do tema acrescido seria de rigor, pois se cuida de outra decisão, diversa da anterior. De qualquer modo, mesmo nesta hipótese, se o acrescido tiver vida própria e não interferir no tema trazido no apelo, ao invés de não se conhecer do recurso, correto seria considerar-se a matéria não enfrentada como não recorrida, julgando-se o recurso como sendo irresignação apenas parcial.

Legitimidade para recorrer da definição dos honorários

Apesar de estar assegurado, legalmente, ao advogado o direito à execução das verbas da sucumbência, fazendo-o, pois, em seu nome e prescindindo da atuação da parte, seu cliente, havia quem entendesse que o advogado tinha apenas o direito de executar, não podendo, todavia, discutir sobre a fixação e, pois, recorrer da decisão que imponha a condenação. Essa posição mudou no STJ e daí dever mudar também nos tribunais inferiores. Segundo decisão relatada pelo Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, no julgamento dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo 1.002.596 (publicado em 23.02.2015), “é entendimento pacifico desta Corte Superior que o causídico tem legitimidade para recorrer da decisão judicial relativa à verba honorária”. Citou o julgado precedente, não tanto atual, da relatoria do Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (AgRg nos EDcl no Ag n. 1.053.257), que bem ilustra a situação.

Embora a definição da condenação e do valor dos honorários seja feita a partir de elementos que tocam apenas ao cliente (valor do bem discutido, ter ou não razão etc.), o fato é que a questão repercute exclusivamente no advogado, de modo que soa desarrazoado que ele dependa para discutir o assunto da mão do cliente. 

Renovação do pedido de justiça gratuita: desnecessidade

O Superior Tribunal de Justiça devolveu o processo ao seu devido rumo ao reconhecer que não há previsão legal que autorize a exigência de renovação do pedido de assistência judiciária gratuita, já concedido, em cada instância e a cada interposição de recurso, mesmo nas instâncias superiores. O processo foi julgado na Corte Especial e pacificou a jurisprudência do tribunal.

O Min. RAUL ARAÚJO, relator de agravo em embargos de divergência   que discutiram a questão (EAREsp 86.915, decidido em 26.02.2015), reconheceu que a exigência é uma afronta ao princípio da legalidade. Ele afirmou que, se as normas que tratam do tema não fazem exigência específica, expressa, mas, ao contrário, dispensam a providência, é vedado ao intérprete impor consequências graves contra o direito de recorrer da parte.

* Confira posição agora modificada em nossa postagem de 07 de fevereiro de 2015.

Honorários de sucumbência em ação de alimentos

O TJSP, em acórdão relatado pelo Des. ÊNIO SANTARELLI ZULIANI, firmou orientação a propósito da sucumbência e dos honorários de advogado em ações de alimentos julgadas procedentes, mas nas quais o valor postulado pelo autor não foi o concedido, vindo, pois, a definir-se a obrigação em montante inferior ao pedido. Segundo a decisão, "a ação de alimentos busca a condenação do alimentante. O quantum referido na petição inicial é apenas uma estimativa e o juiz não está adstrito ou vinculado ao valor referido na petição inicial. Ao julgar, é possível fixar valor maior ou menor do que o pretendido. E isso não significa julgamento extra ou ultra petita. Ora, se o julgador não está vinculado ao valor pretendido pelo alimentando na inicial, então a fixação de valor menor do que aquele que foi postulado não significa algum tipo de decaimento com efeitos na sucumbência" (Apelação n. 0001319-87.2011.8.26.0011, julgado em 12.02.2015). A tese amolda a questão dos honorários a entendimento que se punha relativamente ao pedido de indenização por dano moral. Relevante, pois, no sentir da decisão, o direito à verba em si e não o seu montante.  

Fraude à execução e Lei n. 7.433/85

Parecia que a questão da fraude à execução estava trilhando caminhos mais tranquilos. Supunha-se, nessa linha, assentado o entendimento segundo o qual, em relação a alienante de imóvel, descobre-se a existência de ações que possam levá-lo à insolvência mercê da obtenção das certidões de distribuidores forenses. Para as aquisições de não réus ou executados, o registro da penhora é fundamental e sem ele não se tem como descobrir a existência de gravame incidindo sobre imóvel.

Decisão do TJ de São Paulo, porém, afastou-se dessa linha e proclamou a existência de fraude porque adquirente de imóvel dispensou a apresentação das certidões de que cuida a Lei n. 7.433/85 (Embargos infringentes n. 0002300-63.2008.8.26.0095/50000, relator designado Des. GIL COELHO, julgamento, por maioria de votos, em 11 de setembro de 2014). Instada por meio de embargos declaratórios, a turma julgadora aduziu que as certidões reclamadas “devem ser do alienante e dos anteriores proprietários dentro do prazo prescricional” (Embargos de declaração n. 0002300-63.2008.8.26.0095/50001, julgado em 29 de janeiro de 2015). Aumentou com isso o que deve ser considerado para a segurança de qualquer transação imobiliária.

Soa, porém, incorreto o uso da dispensa das citadas certidões para resolver a questão da fraude. Primeiro a disposição da Lei n. 7.433/85 é restritiva. Ela afasta a necessidade de apresentação de outros documentos além daqueles que menciona. De outro lado, ela sequer cogita das chamadas certidões pessoais, quais sejam aquelas emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais. De qualquer modo, nada se diz na lei sobre as certidões dos anteriores proprietários do imóvel, não impondo, nem ao mais cauteloso adquirente, a apresentação de certidões de proprietários do imóvel dentro do prazo prescricional.

Com essas e outras, torna-se tarefa das mais difíceis orientar adquirente de imóvel, imunizando-o quanto aos riscos, pois, ao invés de se presumir a boa-fé, fazendo necessário provar  a má-fé quem a alega, trabalha-se de modo inverso, presumindo que em todos os negócios existe marotice, de modo a impor que se cumpra até aquilo que lei alguma exige. 

Renovação da justiça gratuita

Decisão do STJ, apontando para a posição firme do Tribunal no mesmo sentido, reclama a necessidade de renovar, em cada instância, o pedido de justiça gratuita quando, no passado, no mesmo processo, já fora o mesmo deferido. Tanto se impõe em nome da circunstância de o preparo dever ser feito quando da interposição do recurso, de modo que sempre que, em tese, tiver lugar essa exigência, o pedido deve ser novamente formulado, a fim de nada persistir pagando (verbis: "o preparo deve ser feito no momento da interposição do recurso, sob pena de deserção, sendo certo, outrossim, que na hipótese de o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita deve haver a renovação do pedido quando do manejo do recurso, uma vez que o deferimento anterior da benesse não alcança automaticamente as interposições posteriores" (AgRg no Agravo em Recurso Especial 587.248 - rel.. Min. OG FERNANDES, julgamento em 20.11.2014). A concessão anterior não firma uma presunção de necessidade da justiça gratuita? Parece inegável que sim, de modo que melhor seria esperar a impugnação posterior, provando a parte contrária que a necessidade desapareceu e, portanto, o favor teria que ser revogado. A prova e o pedido exigidos, sem dúvida, criam incidente que, certamente, na maioria dos casos, será inútil.