quarta-feira, 14 de setembro de 2016

Arbitramento de honorários

O TJSP reconheceu, em julgado relatado pelo Des. ARTUR MARQUES (apelação n. 1056734-91.2013.8.26.0100), a possibilidade de o advogado, mesmo com vínculo contratual, postular o arbitramento de honorários de que cuida o § 2o, do art. 22, da Lei n. 8.906/94. A norma em questão prevê o arbitramento para os casos em que não há estipulação ou acordo entre as partes. Firmou o decisório essa possibilidade diante da falta de previsão expressa de remuneração em caso de rompimento do contrato, dispondo, no seguinte sentido: "a existência de vínculo contratual não impede que o causídico requeira o arbitramento, ainda que complementar, de seus honorários, em especial porque o contrato não prevê cláusula penal estipulando de forma precisa o modo como, na hipótese de ruptura antecipada, deve ser realizado o necessário acerto de contas". Perfeita a decisão porque o que se considera para a aplicação da regra do arbitramento é a falta de estipulação para um fato certo ou circunstância particular que veio a ocorrer, como é o caso da rescisão contratual.

segunda-feira, 5 de setembro de 2016

RECURSO ESPECIAL FACE À OMISSÃO

A interposição de recurso especial com fundamento no art. 535, II, do CPC revogado não representará apenas uma troca do número de artigos. A nova sistemática procura mudar o conteúdo do recurso. Há que se recordar que o uso daquela regra surgiu exatamente para superar o exagero no que toca à admissibilidade do especial. Reclamava-se o prequestionamento expresso, o que não era fácil de se conseguir, pois, mesmo a questão estando devidamente discutida no processo e havendo sido retomada nos embargos, o acórdão poderia desconsiderá-la e, assim, não se preenchia a exigência em tela. Deslocou-se, então, o problema. Se há omissão e o colegiado não a supre, conhecendo e provendo os embargos, ofendida está sendo a regra que impõe os embargos declaratórios como meio de se buscar suprir a omissão do julgado. O enfoque artificial e bastante formal que se criou funcionou e, sem dúvida, o 535, II foi a disposição que abriu o maior número de portas no Tribunal Superior.
No CPC novo, a questão mudou, de modo que usar a disposição do art. 1.022, II, para ver o especial admitido e conhecido somente terá lugar quando a omissão é de questão de fundo, não quando simplesmente se usa o dispositivo para fins de prequestionamento. O art. 1.025 a tanto leva quando determina que se considere incluído no acórdão o que o embargante suscitou para prequestionar, mesmo que os embargos sejam rejeitados ou não conhecidos. Deverá, no especial, discutir-se o próprio artigo não examinado, considerando-o como se tivesse sido examinado. O Superior Tribunal, contudo, deverá concluir pela existência do vício que justificou os embargos. Se existente, parte logo para aquilatar se o artigo não abrigado no debate do acórdão efetivamente foi contrariado. 
Representará a nova regra um novo enfoque para o especial, evitando a sistemática de se anular a decisão dos embargos, determinando que outra completa venha a ser proferida. Com certeza, poderá ganhar-se tempo, uma vez que, desde logo, a questão de fundo poderá ser conhecida. 

terça-feira, 2 de agosto de 2016

Dinheiro x Fundo de Investimentos

Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo refutou a pretensão de grande banco devedor de dar à penhora quotas de um fundo de investimento seu. Seguindo a rota estabelecida pela decisão de primeiro grau, o acórdão da lavra da Des. Cláudia Sarmento Monteleone (AI 2088118-59.2016.8.26.0000), destacou a distinção entre aplicação financeira e dinheiro. Lembrou, outrossim, que a execução se faz no interesse do credor e que não há de se preservar a preocupação do devedor em obter melhor rendimento para o depósito judicial o que pouco interessa diante do maior direito dos credores.

sexta-feira, 22 de julho de 2016

Prova de lucro cessante: uma missão que podem tornar impossível


Provar lucros cessantes não é tarefa fácil, pois há que se demonstrar o que não existe, ou seja, aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. Socorre quem isso precisa provar a ampla regra do art. 369 do Código de Processo Civil que admite a prova por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos. Nem assim, a prova exsurge com a devida clareza. Mas pior ainda pode ficar. 
Curioso e alheio à realidade, nesse sentido, o entendimento do Des. PEREIRA CALÇAS (TJSP – processo n. 2087575-90.2015.8.26.0000), a propósito do assunto.  Em liquidação de sentença que determinou fosse indenizada empresa por não poder atuar em certo local, refutou o julgado de sua relatoria perícia que trabalhou com estimativa de ganho da empresa impedida de atuar. Estimativa esta realizada a partir de movimentos de outros negócios que guardavam afinidade com a atividade da credora. Concluiu a decisão, de modo exageradamente formalista, ser inadequado o critério utilizado pelo perito para a definição do valor devido a título de lucros cessantes, pois deveria comprovar a empresa seu faturamento por meio de documentos contábeis, porque se “pretende ser indenizada pelos lucros cessantes, deve provar com documentos contábeis o quantum deixou de auferir”.
Essa prova imposta à credora é impossível, de modo a se estar diante de autêntico absurdo: não se pode exigir de quem não pôde exercer sua atividade comercial em dado local e, por isso, está sendo indenizada, ter que comprovar o lucro não obtido por meio de documentos contábeis. Não se registra o que não se vendeu: do não-negócio não se interessa o fisco. Documentos contábeis são emitidos por operações realizadas e que, no caso, praticamente, não existiram, pois foi privada a recorrente de atuar naquele lugar, dando-se a ela, para compensar, a indenização. 

segunda-feira, 18 de julho de 2016

Reintegração liminar merece cuidado

Agravo de instrumento em que se discutia pedido de reintegração de posse negado em primeiro grau teve decisão confirmada pelo TJSP (AI 2087095-78.2016.8.26.0000), deixando assente que, na dúvida, a liminar não deve ser conferida. O relator, Des. JOSÉ MARCOS MARRONE, seguiu a doutrina no sentido de que “para a concessão de liminar de reintegração, o juiz deve ser rigoroso ao máximo no exame dos seus requisitos, dado que criará uma modificação no estado jurídico; diferentemente se dá quando a liminar versa sobre manutenção. Em síntese, na dúvida, há que se manter a situação fáctica reinante”. Destacou o acórdão a diferença, neste ponto, do pedido de reintegração com relação ao de manutenção, onde a liminar é plausível, a fim de não se modificar a situação, o que somente deve ocorrer ausente qualquer dúvida.

domingo, 3 de julho de 2016

Rompendo com a irrecorribilidade por agravo

A sistemática criada para o recurso de agravo de instrumento pelo novo CPC, no sentido de ser admitido apenas nas hipóteses expressamente arroladas no art. 1015 e seu parágrafo único, representou, sem margem de dúvida, duro golpe contra a plenitude do direito de defesa, pois, embora esteja prevista a não-preclusão das questões interlocutórias irrecorríveis, verdade é que será difícil retomá-las com chances de êxito depois de haver uma decisão de mérito, resolvendo o conflito.  A reforma fica mais difícil ainda quando o novo Código deixa claro que a questão processual não é a mais importante, o que é um indicativo de que a apelação terá que ser enfrentada a partir do mérito, desprezando, pois, as questões supostamente menores. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento n.º 2087430-97.2016.8.26.0000, rel. Des. GILBERTO DOS SANTOS, julgamento em 30.06.2016) mitigou, porém, o rigor da previsão legal, admitindo o exame de questão que entendeu ser de ordem pública, firmando: “De início, é certo que a matéria aqui discutida não se insere no rol taxativo do art. 1.015, do CPC/15, de modo que, em princípio, seria mesmo o caso de não conhecimento do recurso, como aventado pela agravada. Todavia, não há como desconsiderar que a matéria alegada é de ordem pública, pois diz respeito à produção de provas e cerceamento de defesa que, se caracterizado, é causa de nulidade absoluta e pode influenciar todo o julgado desde então”. A superação é salutar em termos de proteção do direito de defesa, denotando respeito ao texto constitucional que com a defesa se preocupa. Certamente representará um precedente importantíssimo, mas, sem dúvida alguma, causa insegurança. Com base nele, o objetivo da lei, que seria evitar o excesso de recurso, não será alcançado, pois convidará a se tentar o agravo, em que pese o recorrente poderá se defrontar com magistrados fiéis à literalidade do texto da lei, que farão abortar o recurso no nascedouro. A tentativa, no entanto, será válida, pois a irrecorribilidade constrange e muito. 

segunda-feira, 20 de junho de 2016

Fraude à execução no novo CPC

A segunda hipótese de fraude à execução considerada pelo art. 792 do novo CPC é a relativa à alienação de imóveis que tiveram em sua matrícula averbada a execução, como permite o art. 828. Essa anotação funciona como uma penhora “no escuro”, a partir da simples admissibilidade da execução. O credor obtém uma certidão da pendência da execução e a apresenta em qualquer cartório, sendo que a execução será averbada, se imóvel naquele cartório houver em nome do devedor. Evidente que isso pode levar à anotação da pendência em várias matrículas, dado que não há ato de constrição de bem determinado, mas sim a indicação da execução. Se tanto ocorrer e um imóvel apenas for suficiente para cumprimento da obrigação, não se poderá questionar como fraudulenta a venda de alguns deles, sendo pensável, inclusive, a possibilidade de o devedor escolher sobre qual bem deseja manter a penhora (art. 847). O reconhecimento da fraude, neste caso, independe da insolvência. Procura-se dar efeito concreto à afetação de um bem ao processo, de modo que a fraude fica reconhecida, em relação aos solventes, apenas para que o processo não retroaja com a necessidade de se penhorar outro bem quando já existia penhora sobre aquele alienado.