quarta-feira, 13 de junho de 2018

Sucumbência recursal


Vários temas introduzidos na legislação processual civil com o novo Código ainda não geraram posição segura sobre sua aplicação. Entre eles se sobressaem os honorários recursais ou a majoração da verba tratada como sucumbência recursal.
     Além da enorme divergência em termos de valor, sequer se tem clareza sobre os recursos que autorizam sua fixação, isso sem considerar a divergência afeita à questão de direito intertemporal, no sentido de discutir sua aplicação em processos que se iniciaram na vigência da lei antiga e estão sendo decididos sob o império da nova lei. 
    Sobre sua incidência em sede de embargos de declaração, lúcida a posição, que, infelizmente, ficou vencida, do Min. MARCO AURÉLIO na 1ª Turma do STF. Na rejeição de embargos de declaração opostos contra decisão proferida em agravo interno (Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 1.021.047, julgamento em 25/05/2018, rel. Min. ROSA WEBER), foram impostos honorários em 10% do anteriormente fixado. Contudo, dessa posição divergiu o Min. MARCO AURÉLIO, dizendo que o fazia por razão simples: “os embargos declaratórios visam integrar ou esclarecer a decisão proferida. Pressupõem a ausência do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Então, a rigor, julga-se o recurso anterior, complementando-se, se for o caso, o pronunciamento, considerada a roupagem dos declaratórios. Ora, se naquele não cabia a fixação de honorários, tem-se idêntica conclusão quanto aos declaratórios que se seguiram.”
     Aduziu, outrossim, solução para o que tem sido visto na utilização do expediente da majoração honorários, ou seja, sua imposição a título de pena, o que não tem sentido. Os honorários se concedem para fins remuneratórios, ficando, somente em caso de embargos protelatórios, reservada a possibilidade de multa que, inclusive, pode ser imposta cumulativamente com a majoração, se for o caso desta. Tem, portanto, cada uma das situações, pressuposto diferente para sua incidência, devendo assim serem preservadas.

quinta-feira, 31 de maio de 2018

Prova da má-fé na fraude à execução


O tema da fraude à execução parece que não se supera, mesmo diante da clareza da lei processual e até do posicionamento adotado em julgamento repetitivo acontecido em 2014 (REsp 956.943), que, por sinal, apenas tratou de conferir foros vinculantes ao enunciado da súmula 375 do STJ, dada a identidade de conteúdo. O questionamento em torno da fraude se faz presente diariamente e inúmeras vezes nos nossos tribunais e coloca em evidência o problema da boa-fé.
Repete o entendimento consolidado velho adágio, segundo o qual a boa-fé se presume e a má-fé se prova. Certo está, mas não se interpreta-o do mesmo modo. Em muitos julgados, a má-fé que se considera não é a do adquirente do bem comprometido com a execução, mas sim do vendedor. Que o vendedor quase sempre tem má-fé é óbvio, pois, do contrário, não venderia o bem que está se prestando para o pagamento de sua dívida ou, então, que é o único que tem para dar sustentação a um processo que se inicia. A má-fé que compromete o ato jurídico, mantendo o bem sujeito à constrição judicial, é a do adquirente e se revela com o conhecimento que possui de servir o bem que está comprando para o cumprimento de uma obrigação, de modo que sua atuação, adquirindo-o, colabora para que se malogre a satisfação do crédito.
É elementar que a má-fé do comprador, basicamente o seu conhecimento da situação, pode ser provada por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos. Existem, porém, algumas condutas ou omissões que, mesmo não resultando provadas, induzem a que se tenha conclusão sobre a intenção de lesar também do vendedor. Nesse sentido, tanto se coloca com a falta de pesquisa elementar sobre a situação do alienante, não se interessando por obter certidões de distribuidores forenses e de cartórios de protesto, que até já foi de exigência expressa pela Lei n. 7.433/85. A inércia bem serve para demostrar comportamento desidioso, irresponsável, assumindo supostamente os riscos de uma transação que pode ser ruinosa também a ele.
Esse comportamento pode e deve ser interpretado como conduta inegavelmente duvidosa e suspeita, ainda que não intencional, concedendo claro espaço para a atuação ilícita do alienante. Daí o sistema não pode preservá-lo, pois as relações jurídicas devem ser protegidas, porém não além dos interesses de quem não se interessou em proteger-se.

segunda-feira, 14 de maio de 2018

Responsabilidade do sócio excluído


O TJSP, julgando o agravo de instrumento n. 2235781-75.2017.8.26.0000, rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR (decisão de 07/05/2018), negou provimento a recurso em que o credor pretendia responsabilizar sócio excluído de sociedade, sustentando ter o mesmo responsabilidade direta, enquanto não superado o período de dois anos de que cuidam o § 1º, do art. 1.003, e o art. 1.032 do Código Civil. A responsabilidade direta implicava a dispensa de promover o credor o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica.
A decisão proferida entendeu ser da pessoa jurídica as obrigações sociais, que podem, contudo, somente na excepcional presença dos requisitos autorizadores da aplicação da disregard doctrine (art. 50 do CC), ser atribuída aos atuais sócios da empresa ou àqueles que se retiraram ou dela foram excluídos há menos de dois anos. Sintetizou, por fim, de modo bastante claro, a sequência da transferência da responsabilidade, levantando o véu da limitação da responsabilidade conferido à sociedade, dizendo, então, que, “no nascedouro da reclamação e com a sentença condenatória, ela é uma obrigação da sociedade, a ser executada contra si mesma, até em respeito à distinção entre a pessoa jurídica e seus sócios. Só com o malogro dessa execução e desde que se configure algum dos casos em que se permite o repasse da obrigação ao sócio, desconsiderando a personalidade jurídica, é que ela se tornará obrigação dos sócios, porém apenas dos atuais. Dessa forma, quando se dá a desconsideração da personalidade jurídica, autorizando-se o ataque ao patrimônio dos sócios, somente se pode atingir os sócios atuais ou, então, aqueles que da sociedade se despediram há menos de dois anos.”

segunda-feira, 30 de abril de 2018

Venda de ascendente a descendente


Há de se ter um certo cuidado na anulação de vendas de ascendente para descendente sem autorização dos demais, de modo a que não se abrigue a proteção da forma pela simples forma. Necessário algo a mais na formulação da inicial, pois, se a proteção da forma foi o único fundamento do pedido, limitando a atuação do Judiciário (art. 141 do CPC), não se pode avançar além disso.
A regra do art. 496 do Código Civil não se restringe, todavia, a esse fundamento. A interpretação que a melhor doutrina e julgados conferem a ela vai mais longe e exige a demonstração de prejuízo com a transação em si. O TJSP, julgando a apelação n. 0005022-78.2011.8.26.0220, relativa a transação entre avô e neto, se restringiu a isso.
Assim não pode ser, pois, há se se ter presente que o ascendente não perde o direito de dispor livremente de seus bens, podendo até mesmo doá-los a quem bem entender, sujeito seu ato, se for o caso, à conferência de bens quando de sua morte, a fim de que os eventuais contemplados tragam à colação doações recebidas, igualando as legítimas.
De outro lado, a venda, como sempre acontece, importa no pagamento de valores ao alienante, transferindo a desavença ao inventário do falecido, caso o numerário que lá deveria estar não mais lá estivesse, sem possibilidade de questionar a venda em si porque desrespeitada a exigência formal da lei.

segunda-feira, 12 de março de 2018

Precedentes e obrigação do advogado


Assustam bastante as considerações feitas por WEBER LUIZ DE OLIVEIRA (“Reflexos dos Precedentes Vinculantes na Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance”, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 81, págs. 70 e segs.) associando os precedentes vinculantes à responsabilidade civil do advogado. Assusta mais ainda quando ele coloca que, se há vinculação, é de conclusão natural que não pode mais afirmar que a advocacia, nessas hipóteses, guardaria apenas uma obrigação de meio. Haveria obrigação de ganhar a causa, bastando pugnar pelo respeito ao precedente.
Mesmo havendo precedentes vinculantes, a obrigação do profissional será e continuará sendo somente de meio e não de resultado, pois não é ele que aplica o conceito com força vinculante e resolve a questão, mas sim outrem, que pode valorizar outros aspectos e ver pontos que não estão sendo devidamente mensurados pela legislação. Não bastasse isso, os enunciados que têm sido externados como precedentes vinculantes não passam de um simples enunciado teórico, muito próximo, quando não igual, às regras jurídicas, de modo que sempre comportarão interpretação, que é obra humana, antes da simples subsunção do caso à regra.
Mesmo as tais técnicas de aplicação imediata do precedente e a possibilidade de buscar a reforma da decisão que não o aplicou, não transformam o direito e principalmente sua aplicação em algo matemático, cujo resultado seria passível de conferência capaz de certificar o seu acerto ou não.
Não se perca de vista, entusiasmado com a novidade, que muitos expedientes semelhantes a esse já foram plantados, mas, tivesse sido verdade o que prometiam, não haveria hoje um acervo de processos como o que existe no Brasil.
Que produzam frutos os precedentes, mas que não se ponha sobre as costas do advogado o seu não funcionamento, pois muitos outros devem ter obrigações em escala até maior para que o instituto funcione, sendo o advogado um poderoso agente, porém não aquele que define o certo e o errado, o quadrado e o redondo. Este sim poderia ser punido por não aplicar o precedente, mas não o advogado por não ter conseguido vê-lo aplicado.

domingo, 4 de fevereiro de 2018

Código Florestal - constitucionalidade

O Ministério Público do Estado de São Paulo tem promovido inúmeras ações voltadas a manter, em imóveis rurais, a área de reserva florestal, nos termos da legislação atualmente em vigor. Reclama, nesse sentido, o reconhecimento da inconstitucionalidade de diversos dispositivos do atual Código Florestal (Lei n. 12.651/12), como os arts. 15, 17, § 1º, 20, 22, 23, 31 e 66, na medida em que neles enxerga óbices à sua busca, pois eles asseguram e garantem uma situação pretérita já, portanto, consolidada. Fazem-no em nome de um princípio que, segundo a construção das demandas, estaria implícito na disciplina constitucional da matéria, que é o do não retrocesso ambiental.
Decisão do TJSP (apelação n. 1008981-37.2016.8.26.8.26.0132, rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU, julgamento em 23.11.2017) enfrentou a temática da constitucionalidade, lembrando, com apoio em FERDINAND LASALLE, que a constituição não é uma folha de papel, mas está sujeita a circunstâncias históricas concretas do seu tempo, conclamando seus intérpretes a “ter modestamente a consciência de seus limites”.
Nessa linha de consideração, ganha importância o art. 68 do Código Florestal que, sem dúvida, sequer precisaria constar de lei, dado ser decorrência do princípio do direito adquirido, mas que nela está para não deixar correr maior risco quem realizou supressão de vegetação nativa. A quem o fez no passado confere-se o direito de ver a questão da reserva legal e outras mais resolvidas respeitando os percentuais previstos na legislação vigente ao tempo em que se deu a supressão, de forma a ser, portanto, dispensado de promover a recomposição, compensação ou regeneração para os percentuais agora exigidos pelo Código Florestal.
A não se respeitar o direito adquirido previsto na Constituição ou, então, no nível da legislação inferior, do modo como exposto no Código Florestal, haveria de se buscar também a recomposição da mata nativa na Avenida Paulista, na qual restou somente uma pequena quadra com judiada Mata Atlântica, impondo-se, então, a retirada das imensas camadas de asfalto e concreto que sepultaram definitivamente aquela preciosa mata.

domingo, 21 de janeiro de 2018

Justiça - o que é fazer a coisa certa

Acabei de ler, noite destas, Justiça – O que é fazer a coisa certa de Michael J. Sandel, presente do meu amigo baiano Aldo Mattos, com recomendação de leitura, dada a atualidade do que nele se trata. O autor é professor da Universidade de Harvard, onde ministra um curso sobre Justiça, no qual segue o ideário também mostrado no livro. Nele se parte das concepções de Aristóteles, Bentham, Kant, Stuart Mill, Nozick e Rawls sobre vários problemas atuais, cuja discussão implica concluir se o que se tem é justo ou não. Diante da visão de cada qual, disseca as teses expostas, conduzindo ao seu entendimento. Propugna, ao final, pela construção de uma política com base no respeito mútuo, o que se consegue não simplesmente se evitando as divergências morais, mas sim as considerando, de modo que, se não nos ensinarem nada, devemos desafiá-las e as contestar. Talvez falte isso no Brasil de hoje, no qual cresce a maioria silenciosa, que, publicamente, não discorda, porém acumula no íntimo divergências insuperáveis, mas deixa que outros tomem o seu lugar no debate público, onde, logicamente, acabam prevalecendo. Acho que se precisaria enriquecer a cena política brasileira, o que não se consegue com o silêncio, porém com a exposição de ideias que não podem, de outro lado, ser rechaçadas com base na só ofensa e agressão, como tem se visto muito amiúde entre nós.