Jurisprudência defensiva?

O art. 1.025 do novo Código de Processo Civil parecia ter eliminado o problema do prequestionamento, na medida em que mandou considerar "incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados". Todavia, decisão proferida no REsp 1639314 (rel. Min. NANCY ANDRIGHI) concluiu que "a admissão do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei." Parece equivocado este entendimento, uma vez que o art. 1.025 veio para suprir o prequestionamento, levando a que se entenda que a regra faz parte do acórdão, mas sem nele estar. Parece mesmo que persiste a constante busca de pelo em ovo, a fim de evitar o exame dos casos na sua essência.

Honorários recursais: qual é a finalidade?

Debate no Supremo Tribunal Federal (AO 2063) entre os Ministros MARCO AURÉLIO e LUIZ FUX, também autor do projeto que resultou no atual Código de Processo Civil, revela a faceta oculta da introdução dos honorários recursais, que não teriam sido colocados para remunerar o trabalho adicional do advogado vencedor, mas sim impedir a interposição de novos recursais. O teor do debate diz mais do que qualquer explicação.

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria fazer uma observação que nós fazemos na Turma em relação a essa posição do Ministro Marco Aurélio. A sucumbência recursal surgiu para evitar essa reiteração de recursos, então, a ratio essendi é esta: evitar que a parte interponha embargos de declaração, que são desprovidos, independentemente de apresentação de contrarrazões ou não. Essa foi a finalidade. A finalidade não foi remunerar mais o profissional, porque o outro apresentou contrarrazões.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tem-se o confronto entre a vontade do legislador, que não foi revelada, e o texto legal.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o texto fala em apresentação de contrarrazões?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Abro, para perceberem que não estou delirando em termos de interpretação da norma – e para meu governo, não para governo dos doutos –, o Código de Processo Civil. O que nos vem do artigo 85, mais especificamente do § 11? Tem-se a disciplina dos denominados honorários recursais, que não deixam de ser advocatícios:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor," – então, é o trabalho adicional do advogado do vencido - "ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento."

Sustento, e venho reiterando – sou voz isolada, e não me canso de o ser no ofício judicante, porque insisto, levando em conta certa compreensão sobre o alcance da norma jurídica –, no âmbito da Turma, que, ausente apresentação de contrarrazões ou contraminuta, surge impróprio aditar os honorários anteriormente fixados, ante a inexistência de “trabalho adicional”.

Imagina-se ter havido trabalho, não o consubstanciado na apresentação de impugnação ao recurso, mas na ida a gabinete do Ministro para visitá-lo – e certamente não apenas tomar o cafezinho? Não posso partir de suposições. Devo apreciar a matéria diante de um fato concreto, estampado no próprio processo, e aí concluir pela existência de trabalho adicional.

Fundamento-surpresa é só para fundamento

Decisão monocrática no Tribunal de Justiça de São Paulo (processo n. 1002444-31.2015.8.26.0400) pede às partes, valendo-se do art. 10 do CPC/15, manifestarem-se a propósito da intenção do relator de apelação de incluir, em relação aos réus não agentes públicos do processo, fundamento relativo à sua responsabilização por ato de improbidade administrativa, na linha de que cogita o art. 3º da Lei n. 8.429/92.

O art. 10 do Código de Processo Civil, a que se reporta o despacho, objetiva impedir aquilo que a doutrina trata como “fundamento surpresa”, vedando, pois, decisão com fundamento que não fora antes considerado nos autos e, pois, objeto do imprescindível contraditório.

Aresto do Superior Tribunal de Justiça citado em THEOTÔNIO NEGRÃO (49ª edição) restringe esta possibilidade ao fundamento jurídico, ou seja, à circunstância de fato qualificada pelo direito (REsp 1.280.825). O que está se pretendendo no caso, contudo, é a responsabilização de outras pessoas por ato de improbidade administrativa, “malgrado o órgão do Ministério Público tenha formulado pedido expresso neste sentido somente em relação ao agente político”, como destacado no próprio despacho.

Transparece claro que, ao se admitir o suposto novo fundamento, no caso, haverá pedido diferente e maior do que aquele formulado na inicial e, nesse passo, estaria sendo ofendida a regra do art. 141 do Código de Processo Civil que impõe ao juiz, como sabido, decidir “o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.

Assim, inegável que se o autor da ação, o Ministério Público, não formulou pedido desta ordem, não será dado, agora, já em segunda instância, que venha o mesmo a ser trazido aos autos, inclusive de ofício (art. 2º CPC), mesmo porque, conforme o art. 492 da mesma lei de processo, não se permite ao juiz “condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

De qualquer modo, é de entender a postura inicial do autor, ao intentar a ação, não como um deslize técnico, mas sim como um entendimento acerca da prova por ele colhida, de vez que o quanto apurou não lhe trouxe sequer dúvida, menos ainda convicção, de que havia outra razão para se demandar a parte, que não aquela declinada, de modo a se necessitar de um aditamento, de ofício, em segundo grau.

Urge se restringir a previsão do art. 10 da lei de processo a simples questões jurídicas não consideradas, sem se poder chegar a algo que representaria o processo de ofício vedado pelo nosso sistema.