Competência para prequestionar

É usual o Tribunal de Justiça de São Paulo, precavendo-se quanto à oposição de embargos de declaração, manifestar, no julgamento de apelação ou mesmo de agravo, que se deve considerar prequestionadas todas as regras jurídicas invocadas no recurso, lembrando, inclusive, da redação do art. 1.025 do Código de Processo Civil que determina sejam consideradas, para fins de prequestionamento, visando a interposição de recursos para as instâncias superiores, todas as normas apontadas no recurso, ainda que expressamente o Tribunal, no julgamento do mesmo, sobre elas nada tenha dito. Isso aparece, com maior frequência ainda, nos embargos de declaração rejeitados.

Essa posição, contudo, é do Tribunal recorrido que, logicamente, não vincula o órgão superior quanto a reconhecer ter sido cumprido o requisito do prequestionamento. Apesar da inocuidade do proclamado, é certo que com ele se inibe o recorrente de dizer ao Tribunal que isso não é suficiente, pois interessa que assim pense o Tribunal Superior e não o Tribunal recorrido.

Encontrei, em julgado proferido em 03 de maio de 2018, julgamento do Recurso Especial n. 1.732.039, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, uma boa frase para ser dita nestas ocasiões, se necessário, até em segundos embargos. Consta do acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “ressalto que, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, não basta que a Corte de origem dê por prequestionado o dispositivo. É indispensável também a efetiva emissão de juízo de valor sobre a matéria.” Aí se tem o fulcro da questão: não é a afirmação, em autêntica profissão de fé, que atende a exigência do prequestionamento, mas sim o real pronunciamento do órgão recorrido sobre a norma.

Denota-se, pois, que o pronunciamento incorreto do Tribunal recorrido pode estar gerando um óbice intransponível para que suas decisões sejam revistas, o que transparece muito desleal. 

"Certificado de fundamentação"

Interessante o que li em uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (Processo n. TST-AIRR 1001928-79.2016.5.02.0081, proferida em 30.10.2018, pela Min. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA: 

"Destaco que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1o, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal."

Qual seria a finalidade desta informação: dizer que foi cumprido o preceito do art. 489 do CPC sobre fundamentação? A tanto não se pode prestar, obviamente, mesmo sendo uma autêntica certidão ou, então, uma manifestação, uma autêntica profissão de fé. Quem tem que dizer que a decisão está fundamentada são seus destinatários ou, então, os órgãos superiores. 

Essa informação não tem efeito jurídico algum. Embora revele uma preocupação com o assunto, não impede sequer mesmo um recurso alegando exatamente a falta de fundamento. Melhor seria que este tempo gasto com a informação fosse consumido efetivamente fundamentando-se a decisão. Acontecesse isso, nada se teria a reclamar.

Preclusão e partes

Decisão da 15ª Câmara de Direito Privado do TJSP negou provimento à apelação (apelação n. 1013289-96.2015.8.26.0344, rel. Des. VICENTINE BARROSO, julgamento em 10/04/2018), tendo em vista que matérias deduzidas no recurso já haviam sido apreciadas em anterior recurso de outros devedores do mesmo título, entendendo, nesse sentido, estar a matéria preclusa, em que pese a recorrente de agora não fazer parte do anterior processo em que a alegação fora feita e decidida.

O fenômeno da preclusão, contudo, na linha do art. 507 do Código de Processo Civil, com a explicitação conceitual do art. 505, não tem essa dimensão. É questão restrita às partes da demanda, configurando-se com o mesmo desenho da coisa julgada, embora com efeitos restritos ao mesmo processo, ou seja, não se exteriorizando para além dele.

A preclusão supõe identidades de fundamentos, de pedidos e também de partes, pois um dos litigantes não pode sofrer cerceamento porque outro já discutiu o que pretendia discutir, até porque isso seria fácil de eliminar o direito de defesa, bastando que alguém, mal intencionado, demandasse sem pretender o resultado para obstar a atuação de quem tivesse outra intenção em relação à mesma questão de direito material.

A lei processual não impede que novamente sejam decididas questões que foram antes apreciadas e decididas, mas perante outros devedores em relações processuais de que a recorrente não participou. Não se chega, pois, a colocar algo impeditivo para que outras supostas e novas partes da mesma relação de direito material tragam novamente o assunto, pois, a ser assim, estaria sendo suprimido de quem agora alega a plenitude do direito de defesa.

A questão em si ou o pedido em si é muito pouco para criar o impedimento, pois a mesma questão pode, sem ser desnaturada, comportar outras visões, outros fundamentos e outros interesses que não autorizariam a restrição imposta pelo art. 507 da lei processual civil.

Sucumbência recursal desvigorada

A temática dos honorários instituída pelo novo Código de Processo Civil tem provocado interpretações contra a letra da lei, que tende a transformar-se em norma que não pegou. Entre os institutos desgastados pela interpretação está o dos honorários recursais.

A previsão do § 11 do art. 85, que deles cuida, é impositiva, determinando que “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente...”  A regra não dá espaço para qualquer avaliação discricionária, parecendo mesmo ter sido ditada não no afã de melhor remunerar o advogado, mas sim punir quem recorre e, diante da manutenção da decisão anterior, mantém-se vencido.

Ingredientes alheios à redação do texto, todavia, têm sido usados para desrespeitar o comando da lei. Nesse sentido, invocam-se princípios da proporcionalidade, da vedação ao enriquecimento sem causa e até regras morais, segundo as quais a remuneração deve corresponder ao trabalho, como se deu no julgamento estendido que teve lugar na apreciação, no dia 02 de outubro último, da apelação 1022041-03.2015.8.26.0071 pela 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde se instaurou divergência quanto ao 1% que se pretendia acrescentar à parte da condenação.

Por 3 votos contra 2 permaneceu a tese do segundo juiz, Des. JOÃO PAZINE NETO, que a justificou, dizendo: “O regramento do novo Código de Processo Civil, de que os honorários advocatícios são fixados entre 10% e 20% do valor da causa ou da condenação, deve sim ser admitida a modulação desse valor pelo Juízo, em observância ao caso em concreto, pois entendimento em sentido contrário ocasionará uma inadequação de verba honorária ao trabalho efetivamente desenvolvido, sem sujeição ao princípio moral de que a remuneração deva estar atrelada ao que se produziu para a obtenção do resultado, todavia, diante da ausência de recurso quanto a fixação da verba de sucumbência, entendo que esta deva ser mantida como estabelecida na r. sentença, em razão de ser bastante elevado o valor (R$ 49.506,96).”

Não há base legal para semelhante entendimento, até porque teve lugar, quanto a uma das ações resolvidas em conjunto, dupla condenação, o que é suficiente para a majoração ditada pela lei.

Vivem-se tempos de ilegalidade, lamentando-se que órgãos de classe da Advocacia tenham saudado precipitadamente o Código atual como um novo Estatuto da Advocacia o que, na prática, longe ele está de ser.