Arrematação: não entrega de imóvel em ordem.

Arrematante de bem praceado pleiteou nos autos da execução o pagamento de valor de benfeitorias que existiriam no imóvel, tendo sido avaliadas, mas não lhe foram entregues, quando da aquisição do bem, por não mais existirem.

O pedido foi julgado improcedente, confirmando a decisão de primeiro grau o TJSP, em julgado da relatoria da Des. CHRISTINE SANTINE (AI n. 2174461-53.2019.8.26.0000, julgado em 19.12.2019). A postulação foi tratada como desistência da arrematação, aplicando-se, então, o art. 903 do Código de Processo Civil, segundo o qual assinado o auto pelo juiz, arrematante e leiloeiro, a arrematação considera-se perfeita, acabada e irretratável. Admitiu-se, porém, que o vício poderia ter sido alegado, no prazo de dez dias, desistindo da arrematação (art. 903, § 5º, CPC), o que não aconteceu.

Não parece, porém, contemplada na regra mencionada a hipótese em tela, pois as benfeitorias declinadas não foram objeto de alienação autônoma, simplesmente tendo sido mencionadas na avaliação para fins de definir o valor da venda. Se um bem especificamente praceado e assim adquirido não mais existisse, realmente a arrematação poderia ser desfeita, com devolução do quanto pago, mas não quando a coisa adquirida não se mostra conforme fora retratada nos autos e especialmente na avaliação, pois o arrematante recebe o bem no estado em que se encontra, devendo ter atenção, até o último instante, para o seu real estado.

Parece, de qualquer modo, possível ao arrematante buscar o ressarcimento do prejuízo em face do depositário do bem penhorado, na mesma linha prevista pelo art. 903 da lei processual civil para o caso de outros vícios, sujeitando-se, entretanto, o adquirente a fazer prova do desajuste entre o oferecido à venda e o adquirido.  

Conversão da união estável em casamento

O texto constitucional, ao reconhecer a união estável como entidade familiar, preocupou-se com a possibilidade de optarem os parceiros, depois da união, pelo casamento, prevendo, então, que a lei deveria facilitar a conversão da união estável em casamento (§ 3º, art. 226, da CF). Deixou clara a Constituição com isso que não deveria existir uma solução de continuidade entre um regime e outro.

      Objetivando cumprir a previsão da Lei Maior, o art. 8º da Lei n. 9.278/96, de modo eficiente, embora singelo, previu que “os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio”. Posteriormente, o Código Civil fez uma previsão longe da facilidade reclamada pela Constituição, impondo, então, que essa conversão se fizesse pela via judicial, “mediante pedido dos companheiros ao juiz” (art. 1.726). Evidente que se andou para trás no Código Civil, como, aliás, se deu várias vezes no particular tema da união estável, pois se exigiu algo que dificultava a conversão, como é o processo judicial.

      Procurando não dificultar o que a Constituição pretendia fosse facilitado, o STJ, em julgado da relatoria da Min. NANCY ANDRIGHI (REsp 1.685.937), reformando decisão do TJRJ, fortaleceu o enunciado constitucional, impondo que “a interpretação dos arts. 1726, do CC e 8º da Lei 9278/96 deve se dar em observância ao objetivo delineado constitucionalmente, qual seja, a facilitação da conversão”. Assim, manteve a vigência das duas normas, embora já se questionasse a constitucionalidade do Código Civil, entendendo que nenhuma delas criou uma via obrigatória, de modo que a conversão pode realizar-se por qualquer dos modos.

      O entendimento sufragado pelo STJ tem o condão também de permitir que outras formas sejam usadas para alcançar igual desiderato, ou seja, sair do regime da união estável, passando a viver efetivamente como casados. Pode colocar-se nesse rol a própria realização do casamento, sem a preocupação de dar ao ato caráter de conversão. Normalmente, a tanto se é conduzido pela dificuldade da via da conversão, no modo como estabelecido no Código Civil. Nesse sentido, MARIA BERENICE DIAS invoca, diante da restrição procedimental da lei civil, o casamento como alternativa, por ser mais barato e também mais romântico (Manual de Direito das Famílias, Revista dos Tribunais, 5ª edição, 2009, n. 11.17, pág. 178).

      Qualquer que seja a forma utilizada para chegar ao casamento depois da união estável, há de se ter presente que a mesma se impõe como forma de garantir os direitos anteriormente conseguidos, notadamente o estabelecimento de efeito retroativo às regras patrimoniais, de modo que o casamento não poderia restringir aquilo que, por força da união estável, já estava estabelecido. Assim, um casamento que teria que se realizar pelo regime da separação obrigatória de bens, por exemplo, em função da idade, se foi antecedido pela união estável terá que ver preservada a situação de então, pois ninguém se casou para perder o que possuía.

        É de rigor, assim, interpretar sempre a situação posterior à união estável, com a manutenção da união, como uma mera conversão, permitindo trazer ao casamento o que antes já existia, somente com o que se pode entender estar o casamento sendo facilitado, como impõe a Constituição.

Desconsideração da personalidade jurídica e conselheiro fiscal

A inovação processual quanto ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 e segs. CPC) passou, sem dúvida, a dificultar sua concretização, diferentemente do que antes acontecia, quando se realizava a penhora em bens de terceiro e, posteriormente, por meio de impugnação, embargos ou até recurso se discutia, por iniciativa do terceiro, se era realmente de se lhe impor a obrigação.   

     Coincide com essa mudança processual a criação de teorias em torno da responsabilidade dos sócios. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.766.093 – 3ª Turma) bem demarcou as duas principais vertentes, reclamando o que se nomina como Teoria Maior a atuação fraudulenta do devedor e/ou terceiros, a culpa ou dolo, somente com a qual (abuso ou confusão patrimonial) se faz possível a desconsideração para atingir os sócios. De outro lado, a Teoria Menor tanto não exige, contentando-se, basicamente, com a situação de insolvência ou a impossibilidade do cumprimento da obrigação. Deixou o julgado consignado que a Teoria Menor se aplica aos casos de interesse público, em sentido amplo, exemplificando o voto vencido da Min. NANCY ANDRIGHI com as questões envolvendo consumidor ou meio ambiente. Aliás, é no Código de Defesa do Consumidor que se encontram os elementos para melhor desenhar esta Teoria (art. 28). Sobre isso não houve divergência no julgamento.      

     A divergência veio à lume, pois se pretendia alcançar com a desconsideração membros do Conselho Fiscal de uma Cooperativa. Nesse sentido, o art. 1.070 do Código Civil estende aos seus membros as regras que definem a responsabilidade dos administradores. Demarcou-se, porém, que a equiparação é apenas para fins criminais (art. 53 da Lei n. 5.764/71). Na esfera cível, a responsabilização exigiria culpa, o que não condiz com a Teoria Menor que se rende ao fato objetivo da insolvência, de modo a se afastar a incidência da responsabilidade a quem não exerce a função de gestor da empresa, na linha estabelecida ZELMO DENARI. 

     Desse modo, resta claro que a Teoria Menor leva a que se imponha a responsabilidade dos administradores e sócios objetivamente, prescindindo da fraude, mas restringe essa responsabilidade a quem tenha possuído cargo de gestão na empresa.

           

Honorários "ad exitum" e revogação de procuração

A previsão de remuneração do advogado somente pelo êxito subsiste viva na nossa praxe forense, apesar das disposições legais, tanto considerando a obrigação do advogado de meio, como garantindo ao prestador desses serviços a remuneração, unicamente pela simples prestação de serviços. Mais complicada ainda a cláusula se torna quando existe a revogação da procuração no curso do processo, ou seja, sem a obtenção do êxito. Dirá o contratante que nada tem a pagar, pois êxito não houve. Não é bem assim.

            O contrato com remuneração condicionada ao êxito pressupõe que se dê ao contratado o direito de trabalhar até o final do processo. Se o fizer e o êxito não acontecer, nada se lhe deve. Caso se rompa o contrato, sem motivo, antes disso, impedindo o profissional de perseguir o êxito, há de se indenizar o prestador de serviços.

      Penso ser caso de pagar, tal como a condição tivesse ocorrido, aplicando-se o art. 129 do Código Civil. Todavia, a tendência é arbitrar-se, levando em consideração o serviço realizado e o estágio do processo.  Desse modo entende o STJ,  destacando-se, entre outros, acórdão (AgInt no Agravo em Recurso Especial n. 1.167.313) da relatoria do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, no qual declara, subscrevendo acórdão do TJRS, ser esta a posição da Corte.

            Seria absurdo e quebraria a pessoalidade da relação impor-se ao advogado acompanhar os casos, esperando o êxito a partir do trabalho de outro profissional. Seria, de outro lado, oneroso em demasia impo-lhe o acompanhamento do caso para, quem sabe, surgir futuramente o êxito e com isso ele receber. A remuneração pelo contratante, que descumpriu o contrato, é o que se desenha conforme o direito, arcando, quem deu causa ao rompimento, com as consequências da rescisão. Igualmente tal se faz conforme a justiça.

Julgamento repetitivo no tema da fraude

O mecanismo de funcionamento dos julgamentos ditos repetitivos (art. 1.036 do CPC) permite incorreções, na medida em que exista descompasso entre a decisão proferida firmando a tese e os casos que restaram suspensos, aguardando a definição da tese para posteriormente ser aplicada ao processo suspenso.

Tal se passou em processo decidido pela 24ª Câmara de Direito Privado do TJSP, que havia reconhecido fraude em transação sobre bem que veio a ser penhorado em execução. O processo ficou suspenso e, depois de firmada a tese, voltou para novo julgamento, pois o antes decidido contrariava o quanto estabelecido de modo vinculante. 

No novo julgamento (Processo n. 9291550-61.2008.8.26.0000/50003), modificou-se o antes decidido e se entendeu não existir a fraude, o que ensejou recurso especial, obstado em razão de se entender que o acórdão agora proferido estava conforme a tese firmada pelo STJ. Para chegar a esse entendimento valeu-se a decisão da regra do art. 615-A do CPC-73 e, de outro lado, desprezou a disposição do art. 1º da Lei n. 7.433/85, que estava em vigor na época e que impunha a apresentação e o traslado na escritura das certidões imobiliárias e pessoais do vendedor de imóvel.

Os temas versados no recurso indeferido evidenciam que o caso nada tem com a tese firmada, pois a realidade daquele momento se fazia a partir de outra legislação.

O processo de execução em que a fraude teria ocorrido é de 1995; a compra e venda que seria fraudulenta realizou-se em 1997, onze anos antes da definição da tese, fato que se deu somente em 2009, afetando-se, assim, se aplicada ao caso, um negócio 22 anos depois de sua realização.

No tempo em que teve início aquela execução e ainda no tempo em que teve lugar a compra e venda vista como comprometida, vigorava a Lei n. 7.443/85 – e seu art. 1º, logicamente, e não existia o art. 615-A do Código de Processo Civil. O primeiro dispositivo é um dos melhores pilares da tese do recorrente, pois o comprador do imóvel dispensou as certidões; o segundo, é o mais forte fundamento do acórdão e também da tese firmada no julgamento repetitivo. Essas circunstâncias demonstraram que o caso de agora é outro, pois o que vigorava então não mais vigora; e o que não existia passou a existir. Desse modo, a repetição da tese não poderia no feito pretérito ter ecoado, justificando que se enfrente a admissibilidade do especial com base na situação vigente ao tempo do negócio e da execução.

O art. 1º da Lei n. 7.433/85 vigorava na época da venda do imóvel e do início da execução e exigia, para a lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel, que fosse consignada, na escritura, a apresentação das certidões dos cartórios distribuidores judiciais relativas ao proprietário do imóvel, certidões estas que deveriam ficar arquivadas junto ao Cartório.

Providenciar estas certidões era obrigação do comprador, denotando a falta das mesmas desleixo do adquirente, de modo a não lhe permitir ostentar sua boa-fé, pois descumpriu a lei, tornando-se suscetível de ser ludibriado, mas por desleixo seu e sequer por malícia do vendedor, isso se mancomunados não estivessem.

De outro lado, é certo que valorizou o STJ no julgamento repetitivo o art. 615-A do CPC-73, dizendo que “conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo”.

O acórdão cujo especial contra ele foi indeferido imputa a culpa ao recorrente por não haver realizado a tal averbação da distribuição da ação de que cuida o art. 615-A.  Ocorre, porém, que esta regra veio à nossa legislação somente em 2006 pela Lei n. 11.382, portanto dez anos depois do fato, de forma que não poderia mesmo ter sido usada. Portanto, o precedente firmado no julgado repetitivo não poderia servir para o processo com fatos de então, pois ele coloca uma exigência que não poderia ser cumprida pelos credores antes da edição da lei que passou a ensejar essa salutar averbação. 

Esse caso em particular deixa claro o cuidado que se deve ter na aplicação de precedente. Ele não pode servir para situações que não são contemporâneas a ele, de modo que antes de utilizá-lo há de se aferir se há identidade de fundamentos jurídicos entre o caso decidido e o precedente, sem o que ele não pode ser utilizado, pois o precedente só existe para situações fáticas e jurídicas iguais àquela com que o mesmo trabalhou. 

Responsabilidade solidária dos pais

É sabida a regra de que não há execução sem título. De outro lado, é também assente que a execução há de ser dirigida contra quem consta no título como devedor. Este, conforme o art. 789 do Código de Processo Civil, responde pelas obrigações assumidas com todos os seus bens presentes e futuros.

A partir dessas premissas, há quem resista à ideia de que alguém, que não firmou o título e, pois, não assumiu a obrigação de pagar a dívida, possa ser demandado pelo credor por dívida não expressamente sua. Tanto se passa nos contratos de prestação de serviços educacionais, nos quais o estabelecimento escolar contenta-se com a assinatura de apenas um dos pais, que assume, assim, a condição de responsável financeiro. Essa circunstância, no entanto, não exclui a responsabilidade do outro genitor, o que não assinou o contrato, independente do regime de bens do matrimônio.

O art. 1.643 do Código Civil autoriza qualquer dos cônjuges a adquirir “coisas necessárias à economia doméstica”; enquanto o art. 1.644 estabelece a solidariedade de ambos os cônjuges pelo pagamento das referidas aquisições. As dívidas referentes à educação dos filhos enquadram-se na classe das coisas da economia doméstica, tendo já o STJ assim firmado, prevendo literalmente  que “estão abrangidos na locução ‘economia doméstica’ as obrigações assumidas para a administração do lar e, pois, à satisfação das necessidades comuns/familiares” (REsp 1.472.316, rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgamento em 5.12.2017). No mesmo sentido, o inciso IV, do art. 790, do Código de Processo Civil estende qualquer sorte de obrigação ao cônjuge e companheiro “nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida”, sendo a dívida educacionais e, antes, aquela referente à “economia doméstica” uma das hipóteses de extensão dessa responsabilidade.

O TJSP reconheceu também essa responsabilidade como sendo de ambos os genitores. Assim, no agravo de instrumento n. 2230675-64.2019.8.26.0000, relator Des. GILBERTO DOS SANTOS, julgado em 7 de novembro de 2019, restou decidido ser “admissível o reconhecimento da responsabilidade solidária do outro genitor, detentor de poder familiar, por se cuidar de dívida referente à educação dos filhos, contraída em proveito da entidade familiar”.  Confere-se, desse modo, sentido à obrigação maior de ambos os pais de educar os filhos.

Prescrição: dever do juiz

O Informativo de Jurisprudência n. 0656 do STJ traz notícia de julgamento sob a relatoria do Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE (REsp 1.749.812, decidido em 17/09/2019) do qual resultou a seguinte ementa: “Prescrição. Declaração de ofício pelo juiz. Faculdade. Violação literal de lei. Inocorrência. Exceção substancial não suscitada pela parte beneficiária. Ação rescisória. Não cabimento.” Cuida-se de recurso oferecido contra decisão que rejeitou ação rescisória, na qual se apontava a violação ao § 5º, do art. 219, do então Código de Processo Civil, que, modificando o texto originário da lei processual de então, firmou "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".

Entendeu o julgado, conforme nota à decisão, que “a norma processual que possibilita a declaração da prescrição, de ofício, pelo juiz, estabelecida no Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 219, § 5º, não encerra um dever do magistrado. Trata-se, pois, de matéria circunscrita à disposição das partes, sobre a qual o juiz não pode se sobrepor, ainda que motivado pela celeridade/efetividade processual, sob pena de incorrer em manifesto desvirtuamento do instituto, o qual se relaciona, intrinsecamente ao direito material das partes interessadas.”

Não parece correta essa colocação, pois claro está na lei, inclusive com o uso impositivo do “pronunciará”, que se modificou o regime da prescrição, deixando de ser matéria de interesse exclusivo da parte para se transformar em matéria de ordem pública, no afã de eliminar os processos pela simples demora na sua propositura. Dessa forma, se a parte tiver a intenção de não se valer da prescrição, vista muitas vezes como expediente de devedor desonesto, terá que renunciar ao direito de usar do instituto (art. 191 CC), seja declarando essa sua intenção, seja praticando ato, antes do processo, que deixe claro não pretender valer-se da alegação. Se assim não proceder e igualmente nada alegar no processo, será de rigor que o juiz pronuncie a prescrição, pois a lei não contém letra morta.

  

O termo final de sua alegação e, pois, também do conhecimento de ofício pelo juiz é mesmo o do encerramento das instâncias ordinárias, não pelo instituto em si, mas pelo âmbito de devolutividade dos recursos especial e extraordinário. Aliás, igual limitação também se dita à alegação de falta de condições de admissibilidade da ação ou nulidades processuais. Existe, assim, uma preclusão, que se reputa máxima com o trânsito em julgado, mas que, por óbvio, não impede trazer o tema para a ação rescisória, cuja função e razão de ser é exatamente abrir ensejo a eliminar mesmo as preclusões máximas eventualmente ocorridas. Logicamente aí não será local para simplesmente alegar a prescrição, mas, sem dúvida alguma, dizer que o juiz (das instâncias ordinárias) violou a lei que determinava a ele, se fosse o caso, pronunciar a prescrição.

Não se mostra adequado afirmar, em se tratando de prescrição, que “ao juiz não se impõe o dever de deliberar sobre matéria de livre disposição das partes”, pois sobre a prescrição as partes têm disponibilidade sobre o assunto antes do processo, podendo renunciar expressamente ou deixar perceber por atos inequívocos que a ela está renunciando, mas no processo não mais a tem. Levado o tema, sem prévia renúncia, ao processo, cabe ao juiz pronunciá-la de ofício.  

No âmbito da rescisória, não há que se alegar simplesmente a prescrição: cabe demonstrar que havia prescrição e o juiz não a pronunciou, o que se faz possível ainda que o tema não tenha sido enfrentado no juízo originário, pois a rescisória não exige prequestionamento.