O Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando recurso de apelação (Apelação n. 0112601-76.2005.8.26.0000, rel. Des. ERICKSON GAVAZZA MARQUES), condenou responsável por acidente a constituir capital para garantir a execução, referindo-se expressamente
ao art. 602 e seu § 1º do Código de Processo Civil, que está revogado
desde 2005, quando do advento da Lei n. 11.232.
O regime jurídico atualmente é outro.
O regime jurídico atualmente é outro.
Com a norma do art. 475-Q, que, ademais, criou a possibilidade de dispensa de
constituição de capital, substituindo-a pela inclusão do credor em folha de
pagamento (§ 2º), passou o magistrado a ter a possibilidade de,
discricionariamente, avaliar o que garantiria o direito do credor, sem onerar
além do necessário o devedor, conforme se vê em MARINONI e MITIDIERO:
“O juízo a respeito da adequação e
da necessidade da instituição da constituição do capital para obtenção da
tutela do direito do demandante passou do legislador ao juiz, ciente o
legislador da necessidade de conformar-se o processo a partir do caso concreto
e das peculiaridades evidenciadas pelo direito material posto em juízo, na
medida em que a organização de um processo justo, capaz de outorgar tutela
jurisdicional adequada e efetiva aos direitos, não dispensa de modo nenhum a
atenção dos participantes do processo do problema prático que se procura nele
resolver.” (Código de Processo Civil, Revista
dos Tribunais, 3ª tiragem, 2008, pág. 483).
O não exercício desta discricionariedade pelo juiz, no que tange à definição da garantia, configura-se omissão suscetível de ataque por embargos de declaração. Ademais, a invocação de fundamento errado para justificar a solução do problema enseja recurso especial por negativa de vigência ao preceito legal.
