Prova de sociedade de fato

Provar a existência de sociedade de fato não é tarefa fácil e a lei ajuda a fazê-la mais difícil ainda.

Nesse sentido, tachou-se de contraditória sentença que julgou com base no ônus da prova, enquanto negou a possibilidade de o autor, que buscava direitos advindo de sociedade de fato, produzir outras provas que não a documental (art. 987 CC). Justificou o indeferimento da prova em nome de uma suposta imposição legal da prova exclusivamente documental.

São bastante restritos, na lei – e somente nela poderia tanto estar estabelecido, os casos de prova legal (v.g. prova por escritura pública de propriedade – art. 212 CC), dado que prevalece como regra geral que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis para a demonstração da verdade dos fatos (art. 369 CPC).

Muito embora realmente a disposição do art. 987 do Código Civil prevê que “os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade”, é assente o entendimento de que, “restringindo-se o debate à existência da sociedade empresarial irregular (de fato), a exigência intransigente de prova exclusivamente documental da relação jurídica resulta no esvaziamento do instituto, prestigia o enriquecimento sem causa e deturpa o sistema jurídico brasileiro” (STJ, REsp 1.430.750, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, apud THEOTONIO NEGRÃO, Código Civil, 37ª edição, 2019, nota n. 2 ao art. 987, pág. 432).

Aliás, isso era norma no Código Comercial que, em seu art. 304 previa que “a existência da sociedade, quando por parte dos sócios se não apresenta instrumento, pode provar-se por todos os gêneros de provas admitidos em comércio (art. 122) e até por presunções fundadas em fatos de que existe ou existiu sociedade”.

Não se deve, nem à luz da legislação atual, restringir a prova aos documentos, ainda que não contratos, pois todos os meios são permitidos e, inúmeras vezes, é da prova oral, tida como a mais precária de todas, que se retira o reconhecimento por terceiro da intenção de as partes se reunirem para usar os esforços comuns objetivando a consecução de um fim. Daí a importância de todos os meios de prova, pois não é tarefa fácil, como disse JÚLIO VIDAL (in MARCELO FORTES BARBOSA, Código Civil Comentado, Manole, 4ª edição, 2010, pág. 989), demonstrar a existência de uma sociedade de fato, cujo acobertamento pode ensejar até o enriquecimento ilícito, revelando-se, assim, a pertinência, na linha do Código Comercial, até da presunção, onde se demonstraria somente o fato auxiliar.

Por fim, registre-se que, se alguma prova documental vier a ser oferecida mas não se prestar para a demonstração final e exaustiva da existência da própria sociedade, ela terá que ser considerada como princípio de prova, a partir do qual pode completar-se a demonstração até mesmo com a prova testemunhal, conforme autoriza o parágrafo único do art. 227 do Código Civil.

A restrição decorrente da literalidade do art. 987 da lei civil enseja o cerceamento do direito de produzir provas, levando a decisões comprometidas.

Peças para o agravo digital

O Código de Processo Civil de 2015, embora já estivessem vários tribunais adotando o processo digital, pouco disciplinou essa nova modalidade de atuação, persistindo, pois, a tratar o processo como algo real e não virtual. 

         De qualquer modo, alguns poucos dispositivos do assunto cuidaram. Entre eles, o § 5º do art. 1.017. A regra prevê as peças que devem ser trasladadas para a formação do instrumento de agravo; e o § 5º dispõe que, “sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.” Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça, diante de um especial contra decisão proferida em agravo, ignorando a lei processual, após constatar que não havia procuração, nem cadeira completa de substabelecimentos conferindo poderes ao subscritor dos recursos, determinou, sob pena de não conhecimento do recurso, que “nos termos do art. 76 c/c o art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil, intime-se a parte requerente para regularizar a representação processual” (Ag REsp n. 1.533.742, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicação em 14/08/2019). 

       O despacho está claramente equivocado. Ignora a lei e busca, na linha da jurisprudência defensiva, argumento para indeferir o recurso. Lamenta-se essa faceta, mas pior do que isso é o fato de que despachos como esse põem a perder a credibilidade da lei. Para não se correr qualquer risco, certamente se passará a não usar a regra em questão, fazendo, então, o traslado das peças, mesmo sendo o recurso digital. 

        Se os sistemas não conversam, continua competindo ao homem não perder a capacidade de raciocinar.

Empréstimo de cheques

Custa crer possa existir uma discussão em torno da responsabilidade de quem usa cheque de terceiro para a realização de alguma transação. Todavia, isso foi enfrentado no julgamento do Recurso Especial n. 1.787.274, da relatoria da Min. NANCY ANDRIGHI. O caso chegou ao STJ, porque, no julgamento do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, foi afastada a responsabilidade do emitente de cheques ao fundamento de que "é prática comum na sociedade brasileira o empréstimo de lâminas de cheque a amigos e familiares, como expressão da informalidade e da solidariedade que marcam nosso povo, e que os comportamentos de boa-fé devem ser protegidos e prestigiados pelo Poder Judiciário". A decisão, todavia, foi reformada na Corte Superior, que firmou não ser possível, na ausência de lacuna, o julgador se valer de um costume para afastar a aplicação da lei, sob pena de ofensa ao art. 4º da LINDB. No que tange à boa-fé, embora se trate de princípio fundamental do ordenamento jurídico com conteúdo valorativo e nítida força normativa, ele não se confunde com os princípios gerais do direito (art. 4º LINDB), que têm caráter informativo e universal, e finalidade meramente integrativa, servindo ao preenchimento de eventual lacuna normativa. Concluiu a decisão assentando que a flexibilização das normas de regência, à luz do princípio da boa-fé objetiva, não tem o condão de excluir o dever de garantia do emitente do cheque, previsto no art. 15 da Lei n. 7.357/1985, sob pena de se comprometer a segurança na tutela do crédito, pilar fundamental das relações jurídicas desse jaez. A tese firmada guarda pertinência também para o empréstimo de cartão, prática que, atualmente, chega a ser muito mais comum do que o empréstimo de cheque.

Sem advertência

Num tempo em que há advertência diante da interposição de recursos, advertência que se concretiza com aplicação de elevadas multas (por exemplo: STJ, AgInt na Reclamação 35.933, rel. Min. MOURA RIBEIRO ) é alentador se encontrar uma declaração de voto, onde a divergência do terceiro juiz se dá apenas relativamente ao prejulgamento de supostos embargos de declaração que poderiam, talvez, ser opostos. 

Nesse sentido, no julgamento da Apelação Cível n. 0000510-81.2017.8.26.0498, no TJSP, o Des. SOUZA NERY deixou claro o que se pretende com recomendações e advertências precipitadas e reiteradas, que se têm tornado comuns em nossa Justiça. 

Disse ele que discordava da parte final da manifestação do relator relativa "à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de declaração". Na sequência, o voto declina "ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se ao pedido do eventual interessado", pedido que, no caso, sequer era possível, pois se decidia os embargos antes de ser proferido o julgamento que poderia ser supostamente embargado. Firmou, então, que com essa prática está se estabelecendo "critérios de admissibilidade de eventuais futuros e incertos embargos de declaração", condições estas que "não se encontram elencadas no dispositivo legal que trata dos embargos declaratórios". Aduz, mais especificamente quanto à advertência, que esta "soa como ameaça ao asseverar que observados os critérios referidos 'suprime-se eficazmente o risco de sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil".

É importante e alentador ler-se isso, em tempos verdadeiramente sombrios da Justiça, onde vale mais a produção em números, ainda que se reportem a simples não conhecimento, do que se fazer justiça, decidir os conflitos e restabelecer a paz social.
Fica um alento igual àquele do moleiro alemão, que se sentiu confortável ao perceber que ainda havia juízes em Berlim.

Meios eletrônicos x Diário Oficial

Tivemos a oportunidade de comentar uma decisão do TJSP em caso de divergência entre a intimação publicada no Diário Oficial e o que constava do site do próprio Tribunal (Processo Civil: verso e reverso, Juarez de Oliveira, 2005, pág. 79). Na ocasião, a Câmara Julgadora, em acórdão relatado pelo Des. J. ROBERTO BEDRAN (Apelação n. 136167-4, julgamento em 15.04.2003), perdeu “a oportunidade histórica de dar um necessário alento a essa forma de comunicação, que soa inexorável”, dissemos no trabalho, uma vez que firmou o julgado que a intimação saíra correta no “órgão oficial”, prestigiando a este em detrimento do site.

    O problema hoje tem trato legal expresso decorrente do art. 272 do CPC/2015 e foi enfrentado no julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 1.330.052, da relatoria do Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO (julgamento em  26.03.2019), onde, diante da duplicidade de publicação, deu-se validade à que foi realizada por meio eletrônico no portal próprio.

Citou-se que a Lei n. 11.419/2006, que cuidou da informatização do processo judicial, previu que as intimações serão realizadas por meio eletrônico em portal próprio, dispensando-se a publicação no órgão oficial. Da mesma forma, o atual Código de Processo Civil ao cuidar do tema, priorizou também o meio eletrônico (art. 272). Concluiu, assim, que resta evidente que a mens legis pretendeu deixar claro que a regra em relação à comunicação dos atos processuais aos advogados ocorre mediante a intimação por via eletrônica, valorizando-se a informatização dos processos judiciais.

Diferentemente da postura de outrora do Tribunal de São Paulo, o Superior Tribunal, agora em função da legislação, entendeu que a referida interpretação protege a confiança dos patronos e jurisdicionados aos atos praticados pelo Poder Judiciário, zelando pelo princípio da presunção de legalidade e da boa-fé processual, evitando, por fim, a indesejável surpresa na condução do processo.

Súmula 7

O grande trabalho realizado pelo Superior Tribunal de Justiça é, sem dúvida alguma, julgar sobre a admissibilidade do recurso especial. Dizem até que ele julga para não julgar, ou seja, julga o cabimento, para não julgar o mérito. Entre os óbices, um dos mais usados é o da súmula 7. Embora sua redação vede o recurso quando a pretensão for de simples exame de prova, na prática vai-se além e mesmo diante de fatos incontroversos, retratados por inteiro no acórdão, o recurso, comumente, não segue adiante. 
    Numa pequena frase de um acórdão com vinte e cinco laudas, porém, surgiu uma luz que serve de alento. Lá se disse (Quarta Turma - REsp 1.739.201, rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI) aquilo pelo qual sempre se clama: é impertinente a invocação do óbice da súmula 7 quando o quadro fático narrado no acórdão configura a hipótese discutida nos autos. A asserção é correta, pois a questão estando por inteiro no acórdão não justificará reclamar exame de fatos ou provas, estes estão já no acórdão, de modo que a impertinência é manifesta.

    Que se abra uma luz neste óbice que é, sem dúvida, o mais difícil de ser superado.

Prescrição: divisão de honorários de sucumbência

A legislação que cuida, especificamente, de honorários advocatícios contém várias disposições legais acerca da prescrição do direito à cobrança dos honorários. A regra mais ampla e inegavelmente de maior importância é a do art. 25 do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), que prevê o prazo de cinco anos, declinando cinco situações que desencadeiam o curso do referido prazo: a) vencimento do contrato; b) trânsito em julgado da decisão que os fixou; c) ultimação do serviço extrajudicial; d) desistência ou transação; e e) renúncia ou revogação do mandato.  O mesmo prazo é previsto no § 5º, do art. 206, do Código Civil, mandando, por sua vez, contar o prazo da conclusão dos serviços ou da cessação do contrato (ou mandato).

Essas disposições, contudo, dizem respeito ao direito do advogado em relação ao cliente ou à parte contrária, condenada em processo judicial. É precisa, nesse sentido, a posição do STJ, como se vê em acordão proferido no julgamento do Resp n. 448.116, da relatoria da Min. Nancy Andrighi, no qual se firmou: “Depreende-se, da leitura dessas normas, que toda a regulamentação diz respeito ao direito subjetivo que tem o advogado de ser remunerado, por ter prestado serviços a determinado cliente, havendo ou não contrato escrito”.

O direito à cobrança de honorários, no entanto, não se restringe a essas relações, dado que se faz comum a atuação de mais de um profissional em defesa de um mesmo cliente, no mesmo processo, sem que se apresente, previamente, um ajuste relativamente aos honorários de sucumbência que hoje são destinados exclusivamente ao profissional que trabalhou no processo.

Não existe, quanto a esse aspecto e, portanto, essa relação jurídica, previsão legal expressa, de modo que a questão se coloca dentro da regra geral da prescrição contida no art. 205 do Código Civil, que prevê ocorrer a prescrição em dez anos, dado não haver a lei contemplado para tanto prazo menor.  Esse prazo envolve duas vertentes com relação ao seu termo inicial. Pode um dos advogados ser afastado do caso antes do término do processo, quando sequer havia fixação de honorários; de outro lado, pode o profissional ficar no processo até seu término, deparando-se, pois, com a fixação das verbas de sucumbência e quiçá com seu próprio pagamento pela parte vencida.

Afastado do processo sem o recebimento de honorários, o advogado poderá cobrá-los do cliente que o afastou, em procedimento de arbitramento ou mesmo de exigência de cumprimento do contrato. Pode cogitar, nessa hipótese, de postular uma verba indenizatória que supra a frustração de sua expectativa de recebimento de honorários de sucumbência.

Na segunda hipótese, ficando, pois, até o final do processo, ele tem direito autônomo de executar as verbas de sucumbência.  Se não o fizer, mas seu parceiro no processo o fizer, ele tem direito a cobrar do parceiro sua participação.

Não há uma presunção de que a divisão deva ser feita meio-a-meio, de modo que pode ser necessário o pedido com a alternativa de arbitramento, de vez que não é desarrazoado um profissional ter direito superior ao outro, ainda que atuando em conjunto no mesmo processo.  Para exercer este direito, nenhum daqueles termos iniciais do prazo do art. 25 do Estatuto tem aplicação: o que interessa efetivamente é o princípio da actio nata (art. 189 do CC), que se dá quanto do levantamento do numerário pelo parceiro. Aí configurou-se o momento da lesão, pois com o levantamento deveria ter havido o pagamento, de modo que o profissional, independentemente de outros aspectos, deveria cobrar do colega sua parte e para tanto tem o longo prazo de dez anos.