Presunção de lesividade em razão da ilegalidade. Ainda há quem diga que “pela ilegalidade do ato administrativo a lesividade é presumida” concluindo, então, que “a lesividade decorre da ilegalidade. Está ‘in re ipsa”.
Evidente que tanto não autoriza a norma do art. 186 do Código Civil, que caracteriza como ilícito o ato cometido por ação ou omissão, que viole direito e cause dano a outrem. Assim, o dano, por estar na essência da caracterização do ilícito suscetível de indenização, não pode ser presumido, devendo ser efetivamente demonstrado e comprovado. Se o dano for simplesmente presumido como decorrência da ilegalidade, passa a se indenizar simples presunção.
Evidente que tanto não autoriza a norma do art. 186 do Código Civil, que caracteriza como ilícito o ato cometido por ação ou omissão, que viole direito e cause dano a outrem. Assim, o dano, por estar na essência da caracterização do ilícito suscetível de indenização, não pode ser presumido, devendo ser efetivamente demonstrado e comprovado. Se o dano for simplesmente presumido como decorrência da ilegalidade, passa a se indenizar simples presunção.
Se for assim, de outro lado, a indenização deixa de cumprir sua função de ressarcir e cobrir prejuízo ocorrido para servir como pena, simplesmente, para o que, todavia, não se presta. O hoje Min. RICARDO LEWANDOWSKI, quando servia no Tribunal de Justiça de São Paulo, firmou que a lesividade não pode ser presumida, “cumprindo ao autor da ação civil pública a sua cabal demonstração” (Apelação n. 0061685-43.2002.8.26.0000, julgamento em 19.11.2004).
Assim há de ser.
