Jurisprudência defensiva?

O art. 1.025 do novo Código de Processo Civil parecia ter eliminado o problema do prequestionamento, na medida em que mandou considerar "incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados". Todavia, decisão proferida no REsp 1639314 (rel. Min. NANCY ANDRIGHI) concluiu que "a admissão do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei." Parece equivocado este entendimento, uma vez que o art. 1.025 veio para suprir o prequestionamento, levando a que se entenda que a regra faz parte do acórdão, mas sem nele estar. Parece mesmo que persiste a constante busca de pelo em ovo, a fim de evitar o exame dos casos na sua essência.

Honorários recursais: qual é a finalidade?

Debate no Supremo Tribunal Federal (AO 2063) entre os Ministros MARCO AURÉLIO e LUIZ FUX, também autor do projeto que resultou no atual Código de Processo Civil, revela a faceta oculta da introdução dos honorários recursais, que não teriam sido colocados para remunerar o trabalho adicional do advogado vencedor, mas sim impedir a interposição de novos recursais. O teor do debate diz mais do que qualquer explicação.

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria fazer uma observação que nós fazemos na Turma em relação a essa posição do Ministro Marco Aurélio. A sucumbência recursal surgiu para evitar essa reiteração de recursos, então, a ratio essendi é esta: evitar que a parte interponha embargos de declaração, que são desprovidos, independentemente de apresentação de contrarrazões ou não. Essa foi a finalidade. A finalidade não foi remunerar mais o profissional, porque o outro apresentou contrarrazões.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tem-se o confronto entre a vontade do legislador, que não foi revelada, e o texto legal.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o texto fala em apresentação de contrarrazões?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Abro, para perceberem que não estou delirando em termos de interpretação da norma – e para meu governo, não para governo dos doutos –, o Código de Processo Civil. O que nos vem do artigo 85, mais especificamente do § 11? Tem-se a disciplina dos denominados honorários recursais, que não deixam de ser advocatícios:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor," – então, é o trabalho adicional do advogado do vencido - "ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento."

Sustento, e venho reiterando – sou voz isolada, e não me canso de o ser no ofício judicante, porque insisto, levando em conta certa compreensão sobre o alcance da norma jurídica –, no âmbito da Turma, que, ausente apresentação de contrarrazões ou contraminuta, surge impróprio aditar os honorários anteriormente fixados, ante a inexistência de “trabalho adicional”.

Imagina-se ter havido trabalho, não o consubstanciado na apresentação de impugnação ao recurso, mas na ida a gabinete do Ministro para visitá-lo – e certamente não apenas tomar o cafezinho? Não posso partir de suposições. Devo apreciar a matéria diante de um fato concreto, estampado no próprio processo, e aí concluir pela existência de trabalho adicional.

Fundamento-surpresa é só para fundamento

Decisão monocrática no Tribunal de Justiça de São Paulo (processo n. 1002444-31.2015.8.26.0400) pede às partes, valendo-se do art. 10 do CPC/15, manifestarem-se a propósito da intenção do relator de apelação de incluir, em relação aos réus não agentes públicos do processo, fundamento relativo à sua responsabilização por ato de improbidade administrativa, na linha de que cogita o art. 3º da Lei n. 8.429/92.

O art. 10 do Código de Processo Civil, a que se reporta o despacho, objetiva impedir aquilo que a doutrina trata como “fundamento surpresa”, vedando, pois, decisão com fundamento que não fora antes considerado nos autos e, pois, objeto do imprescindível contraditório.

Aresto do Superior Tribunal de Justiça citado em THEOTÔNIO NEGRÃO (49ª edição) restringe esta possibilidade ao fundamento jurídico, ou seja, à circunstância de fato qualificada pelo direito (REsp 1.280.825). O que está se pretendendo no caso, contudo, é a responsabilização de outras pessoas por ato de improbidade administrativa, “malgrado o órgão do Ministério Público tenha formulado pedido expresso neste sentido somente em relação ao agente político”, como destacado no próprio despacho.

Transparece claro que, ao se admitir o suposto novo fundamento, no caso, haverá pedido diferente e maior do que aquele formulado na inicial e, nesse passo, estaria sendo ofendida a regra do art. 141 do Código de Processo Civil que impõe ao juiz, como sabido, decidir “o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.

Assim, inegável que se o autor da ação, o Ministério Público, não formulou pedido desta ordem, não será dado, agora, já em segunda instância, que venha o mesmo a ser trazido aos autos, inclusive de ofício (art. 2º CPC), mesmo porque, conforme o art. 492 da mesma lei de processo, não se permite ao juiz “condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

De qualquer modo, é de entender a postura inicial do autor, ao intentar a ação, não como um deslize técnico, mas sim como um entendimento acerca da prova por ele colhida, de vez que o quanto apurou não lhe trouxe sequer dúvida, menos ainda convicção, de que havia outra razão para se demandar a parte, que não aquela declinada, de modo a se necessitar de um aditamento, de ofício, em segundo grau.

Urge se restringir a previsão do art. 10 da lei de processo a simples questões jurídicas não consideradas, sem se poder chegar a algo que representaria o processo de ofício vedado pelo nosso sistema.

Honorários de sucumbência

Na sua origem, os honorários de sucumbência foram imaginados como uma forma de afastar o risco de a reparação feita à parte que necessitou promover uma ação para ver reconhecido seu direito não ser completa, estabelecendo-se, então, não só o dever do vencido arcar com as custas e despesas do processo, mas também com os honorários de advogado. Não se deixou, entretanto, a definição do valor a ser pago ao arbítrio da parte, mas foram criadas regras, no sentido de impor a condenação à parte vencida, dentro de certos limites. Por força disso, não se admite a cobrança de honorários contratuais da parte contrária: o que a parte combinou com seu profissional é questão afeta a eles, não se podendo impor ao Judiciário que siga esse ajuste. Desse modo e respeitada essa finalidade dos honorários, é muito comum que o valor fixado como condenação fique longe do acertado com o profissional, hipótese em que a parte não tem um ressarcimento pleno.

Essa razão de ser, porém, se já não desapareceu, está em vias de desaparecer, uma vez que tanto o Estatuto da Advocacia (art. 23), como o atual Código de Processo Civil (art. 85, § 14) destinam expressamente os honorários de resultado ao advogado. Sendo assim, o que a cliente paga ao advogado é despesa sua, sem reposição, pois os honorários da sucumbência que poderiam recompor essa antecipação vão também para o advogado.

Obrigação de decidir sobre a causa de pedir

A sentença que desconsidera as causas de pedir é uma sentença defeituosa, dado que o juiz, como é sabido, deverá decidir a lide nos limites em que foi proposta (art. 141 do CPC), regra que abrange o pedido e também a causa de pedir e que contém não só uma vedação a que se considere o que não foi alegado, mas também uma imposição ao julgador de examinar o que foi alegado, notadamente como causa de pedir. Bem a propósito, o inciso IV, do § 1º, do art. 489 da lei processual, impõe ao julgador, também sob pena de nulidade, que enfrente os argumentos deduzidos pelas partes. Se até os argumentos, que são muito menos que os fundamentos, têm que ser examinados, muito mais os próprios fundamentos, de modo que a ausência de exame das causas de pedir declinadas compromete, irremediavelmente, a higidez da sentença.

As caras custas da Justiça Paulista

O aumento das custas recursais para a interposição de apelação na Justiça de São Paulo (4% sobre o valor da causa ou da condenação) transformou-a numa das Justiças mais caras do país, nem por isso a melhor em termos de estrutura e agilidade.

O objetivo da majoração, nunca se negou, foi tentar obstar a recorribilidade, o que não parece ter dado muito certo, pois não diminuiu o número de recursos, embora tenha aumentado a ira de quem tem que pagar. Aumentaram também os pedidos de justiça gratuita, que tem se prestado para protelar o andamento do processo, pois, como a admissibilidade do recurso é realizada, conforme o Código de Processo Civil de 2015, só em segunda instância pelo relator do recurso, é certo que o apelo chega ao Tribunal e somente algum tempo depois, sem se saber exatamente quando, vem a ser esta questão apreciada, de modo que a negativa do pedido importará na determinação de pagamento das custas, sem a sanção de que cuida o § 4º do art. 1.007, muito tempo depois da interposição do recurso.

As custas, outrossim, são fixadas em consideração do recurso interposto, o que, dependendo da situação do processo, pode elevar ainda mais a receita auferida com esta atividade. Tal se verifica nos casos de litisconsortes representados por diferentes procuradores. Se existirem, num processo, por exemplo, cinco litisconsortes vencidos representados pelo mesmo advogado,  haverá um único recurso, de modo que as custas serão de 4%; se, todavia, estes cinco litisconsortes vencidos forem representados por advogados diversos, cada um oferecerá a sua apelação e, pois, cada um terá que recolher 4% sobre o valor da causa ou sobre a condenação, gerando, assim, uma significativa receita extraordinária.

Urge que se faça alguma coisa nesse sentido, de modo a não onerar mais ainda quem já está sendo onerado por precisar da Justiça. Correto seria considerar a atividade e não cada recurso em si, mas não há base legal para tanto.

Sucumbência recursal

Vários temas introduzidos na legislação processual civil com o novo Código ainda não geraram posição segura sobre sua aplicação. Entre eles se sobressaem os honorários recursais ou a majoração da verba tratada como sucumbência recursal.

     Além da enorme divergência em termos de valor, sequer se tem clareza sobre os recursos que autorizam sua fixação, isso sem considerar a divergência afeita à questão de direito intertemporal, no sentido de discutir sua aplicação em processos que se iniciaram na vigência da lei antiga e estão sendo decididos sob o império da nova lei. 
    Sobre sua incidência em sede de embargos de declaração, lúcida a posição, que, infelizmente, ficou vencida, do Min. MARCO AURÉLIO na 1ª Turma do STF. Na rejeição de embargos de declaração opostos contra decisão proferida em agravo interno (Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 1.021.047, julgamento em 25/05/2018, rel. Min. ROSA WEBER), foram impostos honorários em 10% do anteriormente fixado. Contudo, dessa posição divergiu o Min. MARCO AURÉLIO, dizendo que o fazia por razão simples: “os embargos declaratórios visam integrar ou esclarecer a decisão proferida. Pressupõem a ausência do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Então, a rigor, julga-se o recurso anterior, complementando-se, se for o caso, o pronunciamento, considerada a roupagem dos declaratórios. Ora, se naquele não cabia a fixação de honorários, tem-se idêntica conclusão quanto aos declaratórios que se seguiram.”

     Aduziu, outrossim, solução para o que tem sido visto na utilização do expediente da majoração honorários, ou seja, sua imposição a título de pena, o que não tem sentido. Os honorários se concedem para fins remuneratórios, ficando, somente em caso de embargos protelatórios, reservada a possibilidade de multa que, inclusive, pode ser imposta cumulativamente com a majoração, se for o caso desta. Tem, portanto, cada uma das situações, pressuposto diferente para sua incidência, devendo assim serem preservadas.