A sistemática criada para o
recurso de agravo de instrumento pelo novo CPC, no sentido de ser admitido
apenas nas hipóteses expressamente arroladas no art. 1015 e seu parágrafo
único, representou, sem margem de dúvida, duro golpe contra a plenitude do
direito de defesa, pois, embora esteja prevista a não-preclusão das questões
interlocutórias irrecorríveis, verdade é que será difícil retomá-las com
chances de êxito depois de haver uma decisão de mérito, resolvendo o conflito. A reforma fica mais difícil ainda quando o
novo Código deixa claro que a questão processual não é a mais importante, o que
é um indicativo de que a apelação terá que ser enfrentada a partir do mérito,
desprezando, pois, as questões supostamente menores. Decisão do Tribunal de
Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento n.º 2087430-97.2016.8.26.0000, rel.
Des. GILBERTO DOS SANTOS, julgamento em 30.06.2016) mitigou, porém, o rigor da
previsão legal, admitindo o exame de questão que entendeu ser de ordem pública,
firmando: “De início, é certo que a matéria aqui discutida não se insere no rol
taxativo do art. 1.015, do CPC/15, de modo que, em princípio, seria mesmo o
caso de não conhecimento do recurso, como aventado pela agravada. Todavia, não
há como desconsiderar que a matéria alegada é de ordem pública, pois diz
respeito à produção de provas e cerceamento de defesa que, se caracterizado, é
causa de nulidade absoluta e pode influenciar todo o julgado desde então”. A
superação é salutar em termos de proteção do direito de defesa, denotando
respeito ao texto constitucional que com a defesa se preocupa. Certamente
representará um precedente importantíssimo, mas, sem dúvida alguma, causa
insegurança. Com base nele, o objetivo da lei, que seria evitar o excesso de
recurso, não será alcançado, pois convidará a se tentar o agravo, em que pese o
recorrente poderá se defrontar com magistrados fiéis à literalidade do texto da
lei, que farão abortar o recurso no nascedouro. A tentativa, no entanto, será
válida, pois a irrecorribilidade constrange e muito.