Fraude à execução no novo CPC

A segunda hipótese de fraude à execução considerada pelo art. 792 do novo CPC é a relativa à alienação de imóveis que tiveram em sua matrícula averbada a execução, como permite o art. 828. Essa anotação funciona como uma penhora “no escuro”, a partir da simples admissibilidade da execução. O credor obtém uma certidão da pendência da execução e a apresenta em qualquer cartório, sendo que a execução será averbada, se imóvel naquele cartório houver em nome do devedor. Evidente que isso pode levar à anotação da pendência em várias matrículas, dado que não há ato de constrição de bem determinado, mas sim a indicação da execução. Se tanto ocorrer e um imóvel apenas for suficiente para cumprimento da obrigação, não se poderá questionar como fraudulenta a venda de alguns deles, sendo pensável, inclusive, a possibilidade de o devedor escolher sobre qual bem deseja manter a penhora (art. 847). O reconhecimento da fraude, neste caso, independe da insolvência. Procura-se dar efeito concreto à afetação de um bem ao processo, de modo que a fraude fica reconhecida, em relação aos solventes, apenas para que o processo não retroaja com a necessidade de se penhorar outro bem quando já existia penhora sobre aquele alienado.

Lei do tempo da decisão

O TJSP, em acórdão da relatoria do Des. CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA, enfrentou questão de direito intertemporal no tema do preparo de recurso. Decisão proferida na vigência do Código revogado foi igualmente recorrida na vigência daquela lei. Todavia, não se atendeu a um dos requisitos de interposição, qual seja, o pagamento das custas relativas ao preparo. Sobreveio, já então na vigência da nova lei de processo, decisão não conhecendo do recurso, de vez que deserto. O recorrente interpôs agravo interno (n. 2057676-13.2015.8.26.0000/50000), sustentando que o procedimento deveria ser o da nova lei, aquela que estava em vigor, no momento da decisão, de modo que, assim, deveria ter sido convocado o recorrente para a realização do preparo, pagando o valor em dobro (cf. art. 1.007,  4o). O recurso foi improvido, citando enunciado administrativo do STJ, no sentido de que os recursos interpostos contra as decisões publicadas antes da vigência do novo Código têm que preencher os requisitos de admissibilidade ditados pela norma antiga.

Limites temporais da coisa julgada ?

Tem se assistido, ultimamente, a uma redefinição dos conceitos processuais, quiçá fruto da perda de importância deles, em função da preocupação do novo CPC com a decisão de mérito, circunstância que impõe a superação dos obstáculos formais, quase sempre disciplinados pela legislação processual. Até mesmo a coisa julgada, que tem dignidade constitucional e que, anteriormente, se dizia poder fazer do branco preto, do quadro redondo, corre perigo. Isso se passa diante de relações jurídicas de trato sucessivo.

Nesse sentido, em decisão proferida pelo rito do recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça firmou que “o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade“ (REsp 1.118.893, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA).

Ocorre que essa matéria, em outro processo (RE n. 955.227, relator Min. ROBERTO BARROSO), foi considerada de repercussão geral em vista de sua relevância econômica e social e, dessa forma, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal com o objetivo de vincular a definição que pretende dar ao tema. O objetivo, em síntese, é discutir se existem limites temporais para a coisa julgada, diante de relações jurídicas continuativas, sendo assim a ementa da decisão que reconheceu a repercussão do tema: “Constitui questão constitucional saber se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.”

Não há que se fragilizar a coisa julgada, levando a que se entenda, grosso modo, que todas as decisões seriam proferidas sob a cláusula rebus sic stantibus, para o que não há espaço na legislação infraconstitucional e também na Constituição Federal, que não contemplam prazo ou condição de vigência para a coisa julgada. Todavia, ao Supremo se defere a derradeira palavra.

Ampliação do direito de responder recursos

        Dentro da preocupação e ampliação do contraditório, merece destaque o acréscimo das hipóteses em que tem lugar o direito de responder ao recurso da parte contrária.  Expressamente hoje se contempla a intimação do agravado para manifestar-se sobre o agravo interno (art. 1.021, § 2º); e do embargado, nos casos de embargos declaratórios, “caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada” (art. 1.023, § 2º), pressuposto difícil de mensurar em tese. Voltou, por seu turno, o direito de resposta à apelação nos casos de indeferimento liminar da petição inicial (§ 1º do art. 331), direito que fora suprimido pela reforma de 1994 do Código revogado. Ademais, reforçou-se o direito ao contraditório no agravo, prevendo, expressamente, que poderia ser dado provimento a ele monocraticamente, “depois de facultada a apresentação de contrarrazões” (art. 932, inciso V), quebrando-se, com isso, uma tendência que era crescente no sentido de se prover, desde logo e sem sequer ouvir a parte contrária, o agravo quando estivessem presentes situações que permitiriam a modificação da decisão recorrida. Sem dúvida, demorará mais o julgamento do recurso, mas, sem dúvida, por uma causa justa, pois se pode também melhorar a qualidade da entrega da prestação jurisdicional.. 

Saneamento no novo CPC

Tenho feito uma releitura seletiva do novo CPC, procurando os institutos que efetivamente, no dia seguinte ao da vigência do Código, terão que ser aplicados. Escolhi, desta feita, a Seção que cuida "do saneamento e da organização do processo" (arts. 357).  O ato é por demais simples, tanto que, no Código de 1973, era considerado, de modo suficiente, no parágrafo segundo do art. 331, que cuidava da chamada das partes para uma tentativa de conciliação. Agora, porém, o saneamento se sofistica, impondo ao juiz não só indicar os fatos controvertidos sobre os quais deverá recair a prova, mas também "delimitar as questões de direito relevantes para a decisão de mérito", ou seja, fazer um esquema da sentença que irá proferir, embora ainda não tenha visto, na sua integralidade, a prova. Cabe pedido de esclarecimentos e de ajustes, que não se faz por meio de embargos declaratórios. A decisão, por seu turno, não se torna preclusa, mas sim "estável". É daí que corre o prazo para a apresentação do rol de testemunhas, que é o juiz quem fixa, não podendo ser superior a quinze dias. Admite-se, além disso, a transformação deste ato judicial em audiência, que se espera "seja feito em cooperação com as partes". Aliás, essas audiências deverão ser designadas com intervalo mínimo de uma hora. Se até a audiência de tentativa de conciliação, na legislação atual, deixou de ser convocada, passando a ser delegada aos setores de conciliação, com muito mais razão não haverá essa audiência de saneamento, o que dá para se comemorar, de vez que a nova legislação burocratiza até aquilo que antes burocratizado não era.

Constitucional ou infraconstitucional?

Com toda certeza, quem interpõe recursos para os tribunais superiores já deve tê-los visto como rejeitados porque, no especial, se entendeu que havia matéria constitucional e não foi também interposto o extraordinário; e, no extraordinário, se entendeu que a matéria era infraconstitucional e não havia sido deduzido o recurso especial. Esse é um problema bastante sério, principalmente quando se considera existir matéria constitucional porque houve a simples referência, sem maiores análises e sem, portanto, contrariar, à Constituição Federal. Isso ensejou muitas injustiças que, todavia, não mais devem acontecer, em razão do quanto exposto nos arts. 1.032 e 1.033 do novo CPC. Em síntese, se o STJ entender que o especial versa questão constitucional, deve remetê-lo ao STF; por seu turno, se o STF julgar que o extraordinário pressupõe o exame de tema infraconstitucional, deve mandá-lo para o STJ. Essa é a síntese da previsão legal, com possibilidade de volta para o tribunal de origem e, ademais, de complementação dos argumentos, notadamente no caso de se transformar o especial em extraordinário, hipótese em que dependerá da demonstração da repercussão da questão federal.

É este mais um dispositivo que só se fez necessário pelo uso exagerado da chamada jurisprudência defensiva voltada, como se sabe, a restringir o cabimento do recurso.

O império contra-ataque: a reforma do novo CPC

Quem festejou o novo CPC em razão do rigor da fundamentação que impôs aos magistrados (cf. art. 489, § 1º) já tem do que se queixar. As mudanças aprovadas pela Lei n. 13.256/16 e que implicam modificações no novo Código, antes mesmo de sua entrada em vigor, atacaram exatamente disposições como aquela dos fundamentos, sem, contudo, tocar especificamente nela. Foram revogados, por exemplo, o § 2º do art. 1.029 e o § 5º do art. 1.043. Um e outro tinham disposições semelhantes, embora o primeiro cuidasse dos recursos extraordinário e especial e o segundo, dos embargos de divergência. Ambos proibiam que recursos interpostos com base em dissídio jurisprudencial pudessem ser não-admitidos com fundamento genérico, sem explicitar que as circunstâncias fáticas dos dois casos eram distintas. Com a revogação, vai continuar, pois, podendo.